论我国民事诉讼中的律师调查令

律师调查令作为一种规范性法律文书在保障当事人调查取证权利、实现公正裁判,促进司法效率方面具有重要作用,自1998年上海法院试点以来,对相关制度已有近20年的探索,在实践中,律师调查令虽已取得了丰厚的成果,但由于缺少统一的立法规范,在适用中暴露出了

  第1章绪论

  1.1课题研究背景及意义

  1.1.1课题研究背景
  在我国民事诉讼中,律师调查取证权主要被规定在《民事诉讼法》和《律师法》中,根据该法,代理律师在民事诉讼活动中不仅可以自行收集调取与案件相关的证据材料,而且可以在调取证据存在困难时,向人民法院申请调取证据。因此,代理律师调查取证的方式可以归纳为两种:一是自行调查取证,二是申请调查取证。虽然相关法律规定了代理律师有自行调查取证权,并且在权利难以实现时可以申请公权力协助,这种看似很完善的权利保障背后,实践上却效果欠佳。一方面,自行调查取证由于是私力救济的方式,缺少国家强制力保障,因而律师在自行取证时,往往会遭到被调查、被询问者的拒绝或者不配合,而这种不配合既不会受到国家强制力的约束,也不会因此受到任何惩罚,从法律权利与义务统一性上看,如果将律师自行调查取证权视为法律规定的权利,那么被调查询问者,就具有法定的协助和配合义务,现实中显然不是,而且法律也没有做强制性要求,因此我们可以推断出民事诉讼中律师自行调查取证权并非一项法定的权利;另一方面,申请调查取证方式不仅要求司法机关对申请予以支持,还要主动的去调查和搜集证据,如果司法机关拒绝或者同意后不积极主动的行为,就目前的法律而言,没有规定司法机关必须就拒绝调查取证的申请进行说明,因而律师申请也存在调查取证难、权利无法救济的问题。在经济社会迅速发展,民事案件陡增,司法改革更加重视当事人私力救济背景下,传统律师调查取证模式弊端凸显,难以满足司法实践的需要,因而各地开始探索第三种模式——律师调查令。
  目前律师调查令在各地仍处于试点阶段,在实践中取得丰厚的经验成果的同时,也暴露了很多问题,调查令的申请程序、适用阶段、适用对象、法律效力等缺乏立法的统一规范,缺乏统一的文书格式和形式,导致各地适用差异大,适用的效果不理想,因而有必要对律师调查令进行全面系统的分析和研究,探索统一规范的程序适用规范和文书格式规范。
  1.1.2课题研究意义
  律师调查令是自行与申请的结合,从被调查询问的单位和个人信赖角度而言,如果是国家公职人员携带证件及公文进行调查取证,那么有关单位和个人往往会予以积极配合,律师调查令制度确立的目的,就是通过申请,由司法机关保障赋予自行调查取证以强制力,通过“授权+文书”,获取有关单位和个人的信任和配合。
  实践表明,调查令制度是法院间接收集证据的一种手段,它能够完善民事诉讼证据收集制度,更好发挥律师代理的职能作用,维护律师执业权利,保障当事人实现诉讼权利,促进我国司法朝着公平公正方向发展。建立律师调查令制度,赋予律师调查取证权,实际上,它并不是给律师办案的权利,而是为了更好地服务当事人,缓解当事人及其代理律师调查取证的困难,减少因搜集不到有力证据当事人而承担败诉的风险,使得实体上本该胜诉的当事人获得胜诉的机会,与民事诉讼中追求实质正义的诉讼目的是相符合的。同时,将大量庭外调查取证工作交给律师处理,能够减轻法院繁重的工作压力,缓解法院“案多人少”矛盾,节省了结案件的时间,提高法院的工作效率,从而实现诉讼资源的优化配置,真正实现诉讼效益的最大化。

  1.2课题的国内外研究现状

  1.2.1国内研究现状
  我国学者关于律师调查取证权的研究成果比较丰富,而对于律师调查的研究,相对较少,究其原因,2016年1月最高人民法院才发布了《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》,对律师调查取证权予以确认,在此之前,我国民事诉讼调查取证只有当事人自行调查取证和法院取证两种,各地虽然在积极进行律师调查取证试点,但是由于缺乏统一的操作规范和法律支撑,因此适用极不规范,暴露出一系列问题。
  其实律师调查令是在律师调查取证权基础上形成的一种规范的调查取证制度,以2015年为界,之前的学者研究主题基本围绕“律师调查取证权的实践与完善”展开,并且主要集中刑事诉讼领域,比较有代表性的有学者余为青的《侦查阶段辩护律师调查取证权的比较法考察》(中国刑事法杂志,2009年)、陈瑞华的《辩护律师调查取证的三种模式》(法商研究,2014年)、汪海燕与胡广平的《辩护律师侦查阶段有无调查取证权辨析——以法律解释学为视角》(法学杂志,2013年)等,而对于民事诉讼领域律师调查取证权的研究,相对较少,对于律师调查的研究,主要以硕士论文为主,截止今年5月共计14篇,研究的热点集中在律师调查令的概念、特点、运行流程、存在问题与完善上,而对该制度的理论基础,适用试点情况对比研究不足。另外,知网数据库相关的新闻报道数量较多,共计75篇,多为各地区试点、首推律师调查令的报道类文章,可见,从构建完整的制度体系角度考虑,现有国内研究对律师调查令的研究还远远不足,有必要对律师调查的性质、地位,理论基础及操作流程规范等内容进行深入的探讨和研究。
  1.2.2国外研究现状
  域外两大法系并没有律师调查令这一概念,但都有与之类似的制度,例如大陆法系的文书提出命令制度和英美法系的证据开示制度,两大法系在律师调查取证权利的规定上,最本质的区别在于法官的角色。大陆法系国家多职权主义诉讼模式,法官在当事人诉讼中起主导作用,经常会在认为需要时依职权调查取证,因此仅通过文书提出命令制度,赋予当事人仅针对部分书证提出申请调查取证的权利,而英美法系采用当事人主义诉讼模式,法官居中裁判,很少主动调查取证,因而采用证据开始制度,方便双方获取对方所掌握的部分证据材料,虽然两大法系相关制度的规定上差异很大,但或多或少对我国民事诉讼律师调查令制度的完善都具有借鉴意义。

  1.3课题来源与研究的基本思路方法

  1.3.1研究的基本思路
  关于课题的题目,首先确定了民事诉讼中律师调查取证权这一大的主题范围,通过观察近3年的民事司法改革动向,一个较为新颖的词汇涌现,即“律师调查令”,追根溯源,通过查阅更多资料,笔者发现该制度很早就有了,但目前仍然在全国局部地区试点,相对来说上海、北京、广州等地实践时间较长,积累了丰富的经验,因此,对这些城市试点状况的研究和情况对比成为了本文的重点,在对比过程中,笔者发现了该制度存在的诸多不足之处,因此将课题方向确定为“论我国民事诉讼中的律师调查令”,完全符合新颖性、实践性和可行性要求。
  关于调研的思路,首先要认真总结,找出支撑民事诉讼中律师调查令实施的理论基础和法律渊源,为继续推行试点并进而确立相应制度提供可行性、合理性分析;其次,发现立法中存在的问题与不足,收集各地各个试点司法实践现状,总结成果与经验问题,分析出问题产生过的深层原因;最后,针对适用中的适用范围、启动程序、适用条件、配套完善措施等问题,提出合理化建议,为确立规范化、系统化的民事诉讼律师调查令制度建言献策。
  1.3.2研究的基本方法
  文献分析法。归纳整理经过初步搜集到的著作、期刊以及论文和报纸等资料,阅读有关文献,搜集有关律师调查令制度的材料,了解该制度的研究方向和热点。
  综合归纳方法。在积累了一定有关素材后,审视和归纳与本论文主题律师调查令制度有关的资料,结合我国司法实践过程中出现的问题,合理推理,得出结论,客观、准确建立论文结构框架。
  比较分析法。通过比较国内律师调查令制度与国外的相关制度、询问调查令制度等相关制度在询问方式、调查内容、规则方面的不同,分析各自的优缺点,从而借鉴有益并符合我国实际国情的部分,并坚持本国运用良好的制度与规范,中外结合。

  第2章我国民事诉讼律师调查令概述

  2.1我国民事诉讼律师调查令的概念与特点

  2.1.1律师调查令的概念
  一般来说,我国民事诉讼法中并没有调查令的相关概念,它是从大陆法系的民诉理论中引入,在上个世纪90年代,我国学者就不断深入研究律师调查取证权的问题,律师调查令也是在不断学习借鉴和理论探索中孕育,最早的关于律师调查令实践见于2001年上海市高级人民法院发布的《上海法院调查令实施规则》,该规则建设性的提出了律师调查令的文本内容、适用条件、签发流程规范等内容,并较为准确的概括了律师调查令的概念,民事诉讼中的律师调查令,指的就是,在民事诉讼中,其案件中的当事人由于某些较为客观的原因,从而没有办法来获得与本案件有任何相关的有利证据,当事人可以委托代理律师向人民法院申请,由人民法院审查后批准,并签发给代理律师向受调查人收集所需证据的法律文书。[1]
  2.1.2我国律师调查令的特点
  结合上海的实施规则和其他地区的试点规范我们可以总结出律师调查令适用的以下显著特点:
  首先,适用主体的特定性,一般要求申请的主体适格,与案件具有利害关系,申请的律师必须有当事人的委托,且具有执业资格。
  其次,适用条件的特定性,只能由于客观原因导致不能自行收集证据时,才可以提出申请,并且要求申请调查的证据应当与待证事实有关联性,且能够证明案件基本事实。
  再次,适用时间的特定性,诉前的申请在举证期限届满前提出,执行阶段的申请须在执行终结前提出,一些地区还规定了只能在一审普通程序中提出。
  最后,效力上的强制性,调查令在性质上属于规范性法律文书,由人民法院签发,对被调查或询问的单位和个人具有强制力,有关单位和个人在调查令出示后应当积极配合协助执令律师进行调查取证。

  2.2我国民事诉讼律师调查令的确立基础

  “诉审分离”的价值要求。无论是当事人主义还是职权主义诉讼模式,都对民事诉讼的“诉审分离”有着共同性的原则和价值追求。律师调查令制度的确立,一方面是对当事人调查取证权的保障,在自行调查取证无法满足当事人证明案件事实的需要或者部分证据因客观原因无法调取的情况下,由利害关系人委托的代理律师向人民法院提出申请,即可获得公权力的支持,不仅提升了当事人调查取证的能力,保障了律师调查取证权发挥实际效力,而且也适应了法官的中立地位,减少因主动介入而导致对案件有先入为主的结论,符合“诉审分离”的价值追求。
  维护社会公平正义,体现诚实信用原则。裁判的公正,通常对当事人举证的真实性和充分性具有依赖,因此法律倾向于保障当事人充分举证,在必要情况下,应当由法院主动取证,由此不仅保护了当事人的实体权利,而且还有利于查清案件事实,公正裁判,以维护社会公平正义,强制使其提交由负有举证责任一方提出,掌握在另一方当事人手中的对案件事实有重大证明意义的证据,也有利于体现诚实信用原则。
  提高司法诉讼效率的需要。随着我国经济社会的发展,人们法律意识、维权意识的提升,大量民事诉讼案件呈井喷式涌现,给民事司法裁判带来了较大的压力,传统上的申请调查取证的模式,不仅要求法院审查当事人及代理律师的申请,而且在审批通过后还要主动去进行调查取证,不仅需要消耗大量的人力、物力,往往还因对案件情况不了解、不深入,取证效果也大打折扣,而律师调查令的推行,通过签发规范的文书,使得当事人的代理律师可以主动依规范行使权利,大大节约了司法成本,提升了司法效率。

  第3章我国律师调查令的现状与困境

  3.1我国有关律师调查取证权的立法规定

  民事诉讼法中一个很重要的原则就是“谁主张,谁举证”,通常由提出诉讼主张的当事人就其主张的事实进行举证,举证不能或者不充分时,将承担由此产生的不利后果,考虑到当事人由于能力限制等原因,在调查和取证方面存在客观的困难,因而,历来的民事诉讼法及其司法解释都对客观原因无法举证时的举证责任分配做了调整,既规定了举证责任倒置的情形,又规定了法院应当出面调取证据的情形。
  目前我国并未对律师调查令制度进行统一的立法规范,但对于代理律师自行调查取证权和申请调查取证民事诉讼法很早就予以了认可,早在1991年《民事诉讼法》中第六十四条规定,当事人及其代理律师因客观原因不能收集证据,或者人民法院认为必要时,人民法院应进行调取证据,经历了2007年、2012年、2017年三次修法,《民事诉讼法》对该条文均为做出实质性变更,可见其应然性和合理性。此外,2007年修订的《律师法》中,也针对调查取证难的问题提出了自行调查取证操作方法,即允许律师凭借其执业证书和律所的证明文件,向有关的单位或者个人调查与案件有关的情况。
  虽然还没有正式的、统一的立法规范,但随着试点的不断深入,民事诉讼中律师调查令制度呼之欲出,在2017年《最高法院关于完善并推行“律师诉讼调查令”制度的建议的答复》中提到,最高人民法院保障律师权利特别是律师申请调取证据的权利方面出台了大量辅助文件,正在为律师诉讼调查令立法做筹备工作,2018年3月,第十三届全国政协委员迟日大呼吁建立民事诉讼律师调查令制度。

  3.2我国律师调查令制度的试点现状

  3.2.1主要试点城市的措施
  为了更好的解决民事诉讼当事人取证难的问题,从1998年上海法院试行律师调查令以后,北京、广州、江西、安徽、四川等地地区法院也相继开展了试点工作,目前已有15个省份相继在试行这一制度,并出台了一系列试行规范。
  上世纪90年代末,上海法院最早启动了律师调查取证的改革,给律师签发调查令,支持代理律师调查收集与案件相关的证据。此后20年间,上海高院先后发布了4个文件,不断完善、丰富,使律师调查令制度覆盖案件立案、诉讼审理、执行各个环节。
  为了更好的适用该制度,2001年6月13日,上海高院发布了《上海法院调查令实施规则》,该规则一开始就指明了调查令的概念,并罗列了调查令应当包含的“持令人信息、被调查人信息,申请调查证据范围、待证事实、实效、签名”等七大部分内容,在适用条件上,特别规定了持令人必须是取得了有效律师执业资格证书的律师,另外,排除了“涉及国家机密、个人隐私”等内容的调查令的签发,同时禁止了受理前或无诉讼案件情况的签发;为了防止调查令的滥用,该规则还对持令人的权利义务进行列明,严厉打击未造、变造调查令的行为。虽然看似比较完整,但对一些实质性问题,如:调查令是否具有强制力、具体适用哪些证据的调取、法院审查具体审查哪些内容、拒绝申请的救济、适用的诉讼阶段等,并未作出规定。2004年上海高院在实践基础上对该规则作出补充,发布了执行阶段的适用,2012年又补充了立案阶段的规定。
  相对来说,北京和广东的试点早,但规范出台较晚,2015年8月,北京四中院发布的《关于充分保障律师执业权利共同维护司法公正的若干规定(试行)》中,仅在该规定第十三条提出实行调查令制度,对具体的适用规则没有做任何描述,广东省规范出台更晚,于2017年才颁发《关于民事诉讼律师调查令的实施办法(试行)》,包括重庆、安徽等地,也是近三年才出台相应规范,单就试点而言,乌鲁木齐、四川、广西南宁等地早在2010年前就开始了大胆,但至今未在区域范围内出台统一规范。
  3.2.2主要试点城市的特点及经验总结
  在众多出台了规范的试点中,上海可谓是改革时间最久,制度最完善,经验最丰富,因此本文以上海试点的情况为对照,提炼出几点重要事项,对其他主要城市的试点特点进行分析,制成图表如下:
  试点城市试点时间申请条件文书内容及范围签发程序适用阶段排除事项
  上海1998主体特定;客观原因;说明理由申请人、被调查人基本信息,未详细列明范围,申请理由法官进行资格审查,庭长签发立案、执行阶段,排除受理前和无诉讼情况涉及商业秘密、个人隐私
  广东2017严格的材料审查基本信息;有关书证、电子数据以及视听资料;不包括证人证言合议庭审查,审判长签发限一审普通程序,举证期届满前;执行终结前提出;有效期15日涉及国家、商业秘密,个人隐私
  重庆2016具体说明申请原因,仅载明“案件相关材料”的不予签发基本信息;有关书证、电子数据以及视听资料;排除证人证言的适用合议庭或独任法官审查并决定签发案件受理后,举证期限届满前;有效期15日涉及国家、商业秘密,个人隐私
  安徽2013严格审查申请材料,排除对对方当事人的效力有关人员基本信息,范围列明:银行账户、房产以及车辆登记信息等;不适用对对方当事人的调查取证法官审查,院长签发,拒绝说明理由立案、审理、执行阶段均可;有效期限15日涉及国家、商业秘密,个人隐私
  表1:律师调查令主要试点地区规则特点对比
  综合考察各试点的经验来看,可以发现,各试点在申请条件上大致统一,基本上都要求当事人主体适格,在代理律师的资格上,还要求具有执业资格;在申请书的内容上,不仅要求载明双方的基本信息,而且还要说明需要调取的具体证据、调取原因、与待证事实的关系;在禁止事项上,基本都排除了涉及国家、商业秘密,个人隐私等内容的调查取证。除此之外,各地在其他很多规定上存在差异,例如在调查取证的范围上,有的排除了证人证言,有的排除了对当事人的调查取证权,有的采取列明式,有的采取概括式;在审查签发上,审查的主体、审查的内容和签发的主体规定也有差异;在适用阶段上,有的规定只适用于一审普通程序,有的规定可以适用于立案、审理、执行阶段等各个阶段,由此看来,各地在适用上还存在很大差异。
  此外,随着试点的不断深入,各地律师调查令适用的案件和范围也在不断扩大,适用比率和效率也得到有效提升,被拒绝情况由也由原来的约70%下降到20%。

  3.3我国律师调查令制度面临的困境

  3.3.1律师调查令法律地位规定不明
  虽然上海、广东、重庆、安徽等都进行了广泛而深入的试点工作,出台了相应的知道规范,但是从根本上而言,都缺乏强制有效的立法支撑,从法律的层级效力上讲,各地法院出台的规范法律位阶较低,约束力较弱,对于申请者而言,申请调查取证的权利缺乏强制力保障,被调查询问人经常会以各种理由拒绝,而各地规范也并未对该种情况下,如何处罚被调查人以及如何救济申请人的权利作出明确规定。最直接的表现为程序的启动规定不明,各地在律师调查令的申请条件上要求不同,且大多地区都未规定审查者拒绝申请的权利边界,只概括的描述为“需要说明理由”,这也使得很多申请被无故拒绝;另外,在适用条件和范围的规定上,由于缺乏立法的统一规范,导致各地差异很大,是否应当排除对证人证言的调查取证、对方当事人能否作为调查取证的对象、究竟哪些类型的证据可以适用调查令,这些问题都是急需明确和解决的。
  3.3.2缺少统一的法律适用规范
  从需要调查取证的内容上看,被调查取证的单位多为工商、税务等国家机关单位或者银行、医院等事业单位,在实际操作中,各地由于没有统一操作流程规范,导致很多单位在对调查令进行验明时,标准不一,有的不仅需要调查令,还要有律师身份证明、甚至法院对律师调查取证资格的验证,或者需要函电出具相关文书的法院进行函证,费时费力,而就算手续及证明材料齐全,有关单位人员也会以请示领导、调取材料需要时间等理由拖延时间,或者根据规范,以商业秘密或者保护个人、客户隐私为由,拒绝调查,个人亦是如此。除此之外,在申请审查和签发的主体和内容上,各地规定也不一,究竟需要审查什么内容,什么情况下可以拒绝签发,应当由谁审查,由谁签发,在调查令的适用阶段上,也没有统一的操作规范。
  3.3.3缺少统一的文书适用格式
  律师调查令从属性上说,属于规范性法律文书,理应有统一而规范的文书格式,在实践中各地规范对文书格式要求不尽统一,除了都包含的申请人基本信息、被调查人基本信息,申请调查的证据及理由说明外,规范中很少规定调查令的具体适用格式和适用的范围界限,如涉及案情复杂,需要调取众多证据的案件,是否可以凭借一张调查令即可悉数调取,还是需根据多个被调查主体申请多个调查令,仅从试点地区的调查令文本中,很难有效解决,尤其是当格式不固定、适用范围不规范的情况下,法院如何对有效对申请的内容进行审查,明确签发和拒绝的边界,被调查的单位或者个人又如何对该份文书和持有者的身份形成信赖?
论我国民事诉讼中的律师调查令
  3.3.4缺少权利的监督和救济机制
  各地规范中虽都规定了持令人所享有的权利及应尽的义务,但实践中却缺少相应的监督,有的地区仅规定了伪造、变造调查令应承担的法律责任,而当持令人超越授权范围、方式进行调查取证时,应当如何对其行为进行监督、处罚,以及由此获得的证据的效力应当如何认定,规范中都未进行规定,在这种情况下,难免会出现权利滥用的情况。另外,在法院无故拒绝申请人的申请,或者说明理由不能为申请人信服时,各地规范中并未规定救济方式和途径,不仅如此,即使调查令签下来了,在调查取证时,也可能面临被调查单位或个人的拒绝协助配合,而各地规范中对此的也缺少惩罚和救济,使得调查令的强制效力大大减弱。

  第4章国外相关制度的考察与借鉴

  大陆法系与英美法系在律师调查取证权利的规定上,最本质的区别在于法官的角色。大陆法系国家多职权主义诉讼模式,法官在当事人诉讼中起主导作用,经常会在认为需要时依职权调查取证,因此仅通过文书提出命令制度,赋予当事人仅针对部分书证提出申请调查取证的权利,而英美法系采用当事人主义诉讼模式,法官居中裁判,很少主动调查取证,因而采用证据开始制度,方便双方获取对方所掌握的部分证据材料,虽然两大法系相关制度的规定上差异很大,但或多或少对我国民事诉讼律师调查令制度的完善都具有借鉴意义。

  4.1大陆法系国家的文书提出命令制度

  4.1.1德国文书提出命令制度的考察与借鉴
  文书命令是指在与案件有关的重要书证掌握在另一方当事人或者第三人手中时,当事人可以通过向法院申请,经法院审核批准,被申请人有义务向法院提供该份书证。由于德国民法中一贯有公民享有不公开不利己言论的理念,因此在文书命令的适用范围上,绝大多数形式的证据都被排除在申请范围之外,而仅限于部分书证,不仅如此,在对该部分书证进行申请时,法官还会严格审查申请目的的正当性、内容与案件的密切关联性及是否对他人隐私权等基本权利造成侵犯,只有判断完全合理合法正当时,文书命令才可能被签发,不过,经过严格的审查后,法律规定在接到命令时,被申请人就具有必须出示该书证的义务。对于无正当理由(正当理由包括涉及个人隐私或者对己不利)拒不出示的被申请人,德国法律允许法院直接作出不利于被申请人的事实推断,情节严重的,甚至可能被处以罚款、拘留等措施。
  总体而言,德国对当事人和律师调查取证权的规定过于保守,范围过于狭窄,虽然很多理论方面的研究成果十分丰厚,如:妨害证明理论,协助说明义务理论等,但在立法和实践中,应用却少之又少。不过值得我国借鉴的是对申请的严格审查,包括形式上要件的审查和实质上合法性、合理性、正当性的审查,此外,关于被申请人拒绝配合的处罚措施,也值得我们借鉴。
  4.1.2日本文书提出命令制度的考察与借鉴
  日本吸收了德国的一些做法,但显得更加激进。在日本,文书的提供被作为国民的一项法定义务由法律予以规定,当事人不仅可以自行向对方或者第三人请求提供与案件事实相关的文书,而且在对方当事人或者第三人拒绝的情况下,当事人可以向法院提出申请,只要是对方或者第三人掌握的与案件事实有关证据材料(也有例外),法院都会命令其提交,为此还规定了较德国更为严厉的处罚措施。
  此外,在申请调查取证的范围上,日本还规定了证人具有出庭作证的强制性法律义务,即当申请人对某证人提出作证申请后,法院一经审查批准,该证人就必须出庭并接受询问,这也是对文书命令的突破,对我国律师调查令制度在适用证据类型和范围具有一定借鉴意义。

  4.2英美法系国家的证据开示制度

  4.2.1美国证据开示制度的考察与借鉴
  美国证据开示制度的设置不仅是为了便于当事人双方调查取证,还有利于防止证据上的突袭,保障当事人双方在辩论中能够充分的行使辩论权,以实现诉讼利益和法官居中地位的实现。美国对律师调查取证权的保障是多方面的,首先证据开示制度下,代理律师有权要求对方出示其所掌握的案件有关的证据书证与物证,并且可以以口头或者书面的形式向对方或者第三人获取证人证言及对方当事人的陈述,其次,代理律师还以就案件主要的争议事实、立场观点等内容向对方送达询问书,要求对方明确表态,若对方无理由拒不提供有关证据的,申请人可以要求法院作出不利于对方的判断,如:免除本应由一方当事人所负担的举证责任,于对方当事人的事实与法律推定,情节严重的还可能构成犯罪。
  我国目前没有规定证据开示制度,但律师调查令的推行,也使得一方当事人具有了获取对方掌握证据的权利行使成为可能,一定程度上具有了开示的效果,在适用的范围上,可以借鉴美国关于从对方当事人那里直接调查取证的做法,并明确拒绝协助的法律后果。
  4.2.2英国证据开示制度的考察与借鉴
  英国在保障当事人一方调查取证权时,应用最广泛的就是对书证的开示制度,它包括标准式开示和命令式开示两种,标准式是指一方当事人可以在不经法院允许的情况下,自行向对方当事人或者第三人要求开示某些证据,这种开示方式下的证据材料往往都由法律明确予以规定限制,而命令式是指对于某些特定的证据形式,只能由当事人向法院提出申请,审查批准后,对方当事人才有必须依照该文书进行证据的开示。在标准式开示模式下,如果对方不履行开示义务,则法院有权利强制要求其进行证据开示,无论在何种模式下,只要违法命令拒不配合,那么法院将提前对该证据做出不利于被申请者的失权认定。此外,当需要公示的证据材料涉及公共利益或者个人保密特权时,法院则免除对该项证据的公示义务,防止权利滥用。
  这种有条件、分类清晰的证据开示对我国律师调查令而言具有一定参考意义,可以通过判断和区分哪些证据相对可以被调查取证,哪些证据绝对不可以被申请。

  第5章我国律师调查令制度的完善

  总体而言,我国律师调查令制度的试点工作已经取得阶段性的进展,在维护当事人调查取证权,保障公平公正裁判,提高司法效率方面发挥了重要作用,但实践中对制度启动和适用规定不明、操作规范、文书格式、权利的监督和救济机制等方面问题缺少有效的解决措施,因此还需要不断的进行改进和完善,笔者就上述问题,提出以下几点拙见:

  5.1明确律师调查令制度的法律地位

  上文已经论述,律师调查令具有较广的使用前景和扩大化的适用趋势,而实践中很多单位和个人拒绝或者不配合的最主要原因多归结于律师调查令的法律效力和法律地位,目前实行试点的省市虽然已达15个,但真正出台了相应适用规范的地区不过5个,且大多都没有对律师调查令的地位以及其强制执行力进行规定,也鲜有被调查人违反规定后果的处罚措施的规定,如果想要真正的实现律师调查令的推广应用,就必须首先明确其在民事诉讼法上的地位,确认其法律位阶上的强制效力,补充相应的违法处罚措施,只有这样才能律师调查取证权实质化,对应的有关单位或个人的义务也具有法定化。

  5.2规范律师调查令的法律适用

  对比各试点的情况,律师调查令实行过程中最直面的问题就是操作流程不统一,缺少法律适用的规范,而进行法律规范,需要从程序的申请启动、适用阶段及范围等方面进行统一化规定。
  在申请启动方面,调查取证的主体应当是被申请人的代理律师,确定无疑,而申请人上,各试点规则中均规定当事人有权申请调查令,对于代理律师是否是适格的主体,笔者认为参照民事诉讼法的有关规定,适格的主体应当包括本案的原告、被告及案件有利害关系的第三人,代理律师基于委托关系行使诉讼代理权,但不能取得申请律师调查令的主体资格。
  在适用的阶段及范围方面,从上海及广州等地的实践来看,律师调查令完全可以合理有效的适用于立案、审理、执行阶段,至于是否应当限于一审普通案件,笔者认为值得商榷;而范围上,各地做法不一,笔者认为要从正反两方面进行法律规范适用,首先,肯定对国家有关部门保密、代理律师无权查阅调取的银行账户、登记资料、档案材料等书证、电子数据以及视听资料等证据材料的调查取证,其次,要禁止限制调查令在涉及商业秘密、个人隐私等方面的滥用,最后,关于证人证言是否适用调查令,结合我国的司法传统和理念及大陆法系国家的做法,笔者支持各地的试点规定,将其排除适用范围外。

  5.3统一文书适用的格式

  调查令作为法律文书的一种,不仅是对律师调查取证行为认可的授权,还起着证明其身份和权利的作用,因此考虑到民事诉讼的跨区域性、复杂多样性,所以有必要对调查令的文书适用格式进行统一规范,文书、案卷编号,当事人基本信息,代理律师基本信息,被调查人基本信息,有效期限,签发单位、时间及院印等要素必不可少。从法院角度设计,律师调查令应当进行统一编号管理,在调查取证完成后,应将调查令及有关回执随卷归档。

  5.4建立权利监督与救济机制

  借鉴国外关于被调查单位或个人拒绝配合的惩罚措施,我国也可以适当引入,首先,被调查的对象不应排除对方当事人,免除其提供证据的义务,相反,如果其在接到调查令后无正当理由拒不配合,法院可以就此作出对其不利的事实推定,情节严重的,可以处以罚款等措施。
  在审查申请时应当规定权利的救济。主要审查的内容基本来自申请书,笔者认为,单一的申请书审查很难达到规范和审查申请内容的审批目的,在申请书内容不规范,或者表述不明确,内容不合规时,应当允许当事人或者其代理律师进行补充说明,限期调整修改,在做出不予准许的裁定时,需要说明理由,并允许当事人复议一次,这就要求初次审核的主体必须确定,且为了责任的确定性,不宜将审签分离,由此,可以将审查权和签发权均交审判长,复议审查权交由庭长;在审查的内容上,也应明确规定,限于对申请资格、申请理由、申请是否在规定期限内、申请调查证据的范围及与案件的关联性等进行审查。

  结论

  随着我国社会经济的发展,民事诉讼案件的大量涌现,律师调查令具有了较为广阔的适用空间,事实上从1998年上海法院开始第一个试点起计算,我国在这方面的理论和实践探索已经有近20的历史,伴随着各地律师调查令实施规范的出台,各地试点工作进入深水区,全国性的统一立法也是呼之欲出。
  从最高人民法院关于律师调查令迟迟未进行立法规范的答复中,我们看到了立法者对制度适用主体、范围、条件及具体操作程序等方面问题的担忧,本文也正是忧其所忧,从以上方面对各个试点的实践及政策规定现状进行深入剖析,并借鉴两大法系关于文书提出命令制度和证据开示制度的规定,试图为律师调查令在我国的改进与完善提出一点合理化建议,希望该制度能在我国得到立法肯定,迅速推广至全国各地,以真正达到实现公平正义,提高诉讼效率之目的。

  参考文献

  [1]王杏飞,刘洋.论我国民事诉讼中的律师调查令[J].法治研究,2017(3):119.
  [2]陈瑞华.辩护律师调查取证的三种模式[J].法商研究,2014(1):74-76.
  [3]曹婧.律师代表存期待:律师调查令制度统一规定全面推行[J].中国律师,2017(4):42.
  [4]陈维君.民事证据调查令制度的运行检视与完善路径[J].河北法学,2017(3):195.
  [5]吴荣鹏.对律师调查令制度的几点思考[N].人民法院报,,2016-10-26(7).
  [6]刘清林,方华明,蔡勤郎.多措并举完善律师调查令制度[N].人民法院报,2018-05-03(8).
  [7]邓月媛.论我国民事诉讼中律师的调查取证权——以律师调查令制度为例[J].法制与社会,2018(3):94-96.
  [8]蔡青.律师调查令制度构建研究[D].长沙:湖南师范大学,2017:25-36.
  [9]李章仙.辩护律师调查取证新途径——对刑事诉讼中适用调查令制度的思考[J].湖北警官学院学报,2015(4):111.
  [10]崔春晓.论我国民事诉讼中律师调查令制度的构建[D].桂林:广西师范大学,2016:6-41.
  [11]刘阳.民事诉讼中建立律师调查令制度研究[D].昆明:云南大学,2016:24.
  [12]Gary B.Bom.International Civil litigation in United Courts[Z].Fourth Edition,Wolters Kluwer,2007,P.913.
  [13]徐骏峰.司法改革背景下律师调查取证制度研究[D].南京:南京工业大学,2016:15-22.
  [14]王宁.论我国民事诉讼中律师的调查取证权[D].新乡:河南大学,2016:18.
  [15]刘婷婷.律师调查取证权研究[D].深圳:深圳大学,2017:22.
  [16]汪烨.民事诉讼中律师调查取证权研究[D].南昌:江西财经大学,2016:31
  [17]Tar Clinical Linguistics Phonetics Tayior journal 2014-12
  [18]Gloria B Malambe Southern African Linguistics and Applied Language Studies 2015-3
  致谢
  衷心感谢导师×××教授对本人的精心指导。他的言传身教将使我终生受益。
  感谢×××教授,以及全体老师和同窗们的热情帮助和支持!
下载提示:

1、如文档侵犯商业秘密、侵犯著作权、侵犯人身权等,请点击“文章版权申述”(推荐),也可以打举报电话:18735597641(电话支持时间:9:00-18:30)。

2、网站文档一经付费(服务费),不意味着购买了该文档的版权,仅供个人/单位学习、研究之用,不得用于商业用途,未经授权,严禁复制、发行、汇编、翻译或者网络传播等,侵权必究。

3、本站所有内容均由合作方或网友投稿,本站不对文档的完整性、权威性及其观点立场正确性做任何保证或承诺!文档内容仅供研究参考,付费前请自行鉴别。如您付费,意味着您自己接受本站规则且自行承担风险,本站不退款、不进行额外附加服务。

原创文章,作者:写文章小能手,如若转载,请注明出处:https://www.sbvv.cn/chachong/10621.html,

(0)
写文章小能手的头像写文章小能手游客
上一篇 2021年3月11日
下一篇 2021年3月11日

相关推荐

My title page contents