论我国司法实践中正当防卫的认定

防卫源于动物本能,人们最初的防卫本源于此。如果基于本能,有侵害即可由防卫。且不问侵害是否真实,不问防卫如何实施以及实施程度。当人的意识介入到防卫领域时,防卫就不再必然名正言顺了。人的意识使人对防卫进行理性思考,解决怎样才是正当防卫的问题,并

  引言

  我国《刑法》第二十条规定了一般正当防卫,防卫过当和特殊正当防卫。一般正当防卫是指为了使国家,公共利益,本人或者他人的人身,财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。防卫过当是指明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。特殊正当防卫是指对正在进行的行凶,杀人,抢劫,强奸,绑架以及其他严重危机人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

  一、正当防卫的认定

  在我国,一般正当防卫的成立需要多个条件同时成立。起因条件,对象条件,时机条件与限度条件,以上条件为客观方面的条件;至于是否需要主观的正当化要素,行为无价值论和结果无价值论存在理论分歧。

  (一)起因条件:存在现实的不法侵害。

  1、不法行为包括犯罪行为与其他一般违法行为
  针对“黑吃黑”的行为也可以正当防卫。比如张某运输毒品,李某明知张某实施犯罪行为,认为自己“黑吃黑”,张某也不敢报警,随后实施暴力,抢劫张某的毒品。李某的行为就属于不法侵害,有可能成立抢劫罪,张某对李某的行为就可以进行正当防卫。
  2、不法行为并非任何违法犯罪行为
  只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性而且采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的违法行为。如果采取防卫行为根本不能减轻或者避免不法侵害,则不允许正当防卫,而是成立相关的其他犯罪。换言之就是防卫行为要求具有必要性。
  3、正当的、合法的行为
  对于正当的、合法的行为,第三人只能接受或者忍受,不允许进行正当防卫或者紧急避险;但是根据案情,针对假想防卫、防卫不适时、防卫过当等不法行为,可以进行正当防卫。
  4、针对未达到法定年龄、不具有责任能力的人的侵害
  能否进行正当防卫,在我国刑法理论中则存在着不同观点。观点一:按照传统的“死要件”犯罪论体系,不法侵害是指达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力的人在故意或者过失心理支配下实施的侵害行为。按照该观点,只要侵害者未达到刑事法定年龄、不具有刑事责任能力,其行为就不属于不法侵害,对其就不允许进行正当防卫,只能进行紧急避险而且防卫者只有在明知不法侵害人具有刑事责任能力,达到刑事法定年龄时,才可能成立正当防卫。观点二:按照不法与有责二分的犯罪论,无论侵害者是否达到刑事法定年龄、是否具有责任能力,只要侵害者的行为在客观上可能侵犯法益,或者侵害者故意或者过失实施该侵害行为,其行为都属于不法行为,对其允许进行正当防卫。换句话说,即使侵害者没有达到刑事法定年龄、没有刑事责任能力,也无论防卫者对此是否具有认识,防卫者的行为都可能成立正当防卫。
  5、不法侵害的认定是否要求侵害者具有故意或者过失的责任心理
  存在不同观点:观点一:按照规范违反说、主观违法性论或者行为无价值论的立场,故意、过失属于违法要素,既只有具有故意、过失心理的行为才可能属于违法行为,而意外事件不属于不法侵害行为,故对属于意外事件的行为不能进行正当防卫,但是却有可能成立紧急避险。观点二:按照法益侵害说、客观违法性论或者结果无价值论的立场,故意、过失只是责任要素,而非违法要素,只要客观行为可能侵犯法益,就属于违法行为;意外事件的行为只要可能侵犯法益,就属于不法侵害行为,对其可以进行正当防卫。
  6、“侵害”,指对法益的威胁,即只有当行为威胁法益时,才能对之进行正当防卫
  能否对侵害公法益的行为进行正当防卫,存在不同观点。观点一:可以进行正当防卫。观点二,不能进行正当防卫。观点三:只要同时侵害了个人法益,就可以进行正当防卫。按照我国刑法条文的表述,对侵害公法益的行为,可以进行正当防卫(观点一)。但是,刑法理论主流观点对此做了限制:“任何公民个人都不能为了保护国境安全而开枪射杀、伤害或者私自关押非法入境者、脱逃罪犯;任何个人都不能在发现非法经营行为时夺取经营者的财产。”①②不法侵害行为包括作为的不法侵害和不作为的不法侵害。针对不作为的违法行为,如果只能迫使法侵害人履行其义务才能减少、避免不法侵害的,也可以对其进行正当防卫。③对自己招致的不法侵害通常不能进行正当防卫(例如防卫挑拨的情形)。如果轻微过失或者无过错地引起对方的侵害,或者预想只会引起对方的轻微反击,对方却对重大法益(例如生命)进行侵害时,有进行正当防卫的可能。④不法侵害只能是人实施的不法侵害。1)如果法益遭受野生动物侵害而进行反击的不是正当防卫,有可能成立紧急避险;2)如果饲主故意利用动物或者因过失导致动物致人伤害的,可以正当防卫,视为以给不法侵害人造成财产损害的方式进行的正当防卫;3)如果动物自发地侵害他人,饲主对此没有故意、过失时,即狭义的对物防卫,行为无价值论主流观点认为成立紧急避险,不成立正当防卫,但结果无价值论认为成立正当防卫。
  7、“现实性”,即客观上真实存在不法侵害行为,而非主观臆测
  如果客观上并无现实的不法侵害,行为人误认为存在而进行“防卫”行为的,属于假想防卫。假想防卫属于事实认识错错误问题,不成立故意犯罪;如果行为人主观上有过失,成立过失犯罪;没有过失,则属于意外事件。行为人故意针对合法行为进行反击的,不是假想防卫,成立相应的故意犯罪。

  (二)时机条件:不法侵害必须正在进行

  正当防卫正当化的依据是减少或者避免不法侵害,这要求不法侵害必须已经发生并且尚未结束(即具有紧迫性)。那应该怎么理解开始时间、结東时间,是否存在特例?我认为只有当不法侵害正在进行,防卫行为才可能减少或者避免不法侵害,防卫行为才具有正当性
  1、开始时间
  不法侵害开始的时间原则上是指不法侵害人着手实行不法侵害行为的时间,但有的情形即使没有达到着手阶段,如果存在法益侵犯的急迫性,也可以正当防卫。
  2、结束时间
  法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中,或者说不法侵害已经不可能(继续)侵害或者威胁法益,意味着不法侵害的结東;不法侵害的结東不等于犯罪既遂。
  3、设立防卫装置
  如果防卫装置本身危害公共安全,则为法律所禁止,成立相应犯罪(如私拉电网,危害公共安全的,成立以危险方法危害公共安全罪);如果防卫装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害,并且没有超过必要限度的,成立正当防卫;如果没有不法侵害存在,该装置导致无辜者伤亡的,设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担,设立者承担相应的法律责任(可能成立过失犯罪或者意外事件)。
  4、防卫不适时
  即不法侵害尚未开始或者已经结束,进行所谓“防卫行为”的情形。防卫不适时包括事前加害(事前防卫)与事后加害(事后防卫)行为,可能成立故意犯罪、过失犯罪或者意外事件。

  (三)对象条件:必须针对不法侵害人本人进行防卫

  防卫行为要有必要性,即必须足以制止不法侵害、保护法益;但不要求具有补充性,即不要求不得已而实施。防卫行为只能针对不法侵害人本人进行,而在面对共同不法侵害时,也必须针对客观上正在进行不法侵害的人或者具有义务防止侵害结果发生的人进行防卫。例如,甲教唆乙丙,在乙杀两时,只能针对乙的杀害行为进行正当防卫;如果乙将丙打成重伤后逃跑,丁使用暴力方法逼迫尚在现场的甲救助丙的,丁针对甲的不作为成立正当防卫。防卫对象可以是不法侵害人的人身或者财产。针对财物防卫时,要求不法侵害人将其财产作为不法侵害的手段或者工具,通过毁损其财物可以制止不法侵害、保护法益。防卫行为可能给不法侵害人造成人身或者财产的实际损害,也可能只具有造成损害的危险。防卫行为不限于“单纯避免”或者“单纯制止不法侵害,还包括造成伤亡的行为;如果行为排除了不法侵害,但不可能被视为犯罪的客观行为时,不具有犯罪性,没必要认定为正当防卫卫。即使防卫行为没有排除不法侵害,但只要防卫时具有减少、避免不法侵害的可能性与必要性,也可能成立正当防卫。针对第三人进行所谓的“防卫”行为,致使第三者伤亡的,如果主观上具有故意,则成立故意犯罪;如果主观上具有过失失的,以过失犯罪论;如果没有过失的,则属于意外事件。当然,如果符合紧急避险条件的,以紧急避险论处。

  (四)限度条件:没有明显超过必要限度造成重大损害

  正当防卫的限度条件为“没有明显超过必要限度造成重大损害”,该条件不适用于特殊正当防卫情形。
  1、重大损害
  通常指重伤或者死亡,但不能认为只要导致不法侵害人重伤或者死亡就一定过当;如果只是导致不法侵害人轻伤结果的,不可能成立防卫过当。侵害的程度、缓急以及不法侵害的权益:法益衡量要关注具体的法益内容(生命、身体自由、财产等),要对不法侵害人侵害的法益作缩小评价;手段是否必须,要判断双方的的手段、打击强度、打击部位、人员对比、现场环境等。
  2、“没有明显超过”必要限度
  其中“明显”属于规范的要素。如果只是轻微超过必要限度,不成立防卫过当。注意只有在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题,不存在“手段过当”而“结果不过当”或者相反的情形。

  二、防卫过当的问题

  (一)客观条件:防卫行为

  除了特殊正当防卫的情形,一般防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的,为防卫过当。防卫人只对明显超过必要限度造成的重大损害结果才承当刑事责任,对防卫限度之内的损害结果不承担刑事责任。因此,防卫过当,是防卫行为与造成的过当损害结果相结合构成的犯罪,而非过当结果本身单独成立的犯罪。防卫过当不是独立罪名,应根据其符合的具体犯罪构成要件确定罪名。防卫行为当结果具有故意或者过失;如果防卫人对过当没有故意和过失,不成立犯罪,属于意外事件。防卫过当的,应当酌情减轻或者免除处罚。
  如果防卫人具有防卫意识,其行为明显超过了必要限度造成重大损害的,一般成立过失犯罪(过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪),特殊情况下可能成立故意犯罪(虽有侵害能力仍然防卫,导致过当的情形)。例如,面对他人实施盗窃行为时,防卫人明知只要将对方造成轻伤即可制止不法侵害、保护财产法益,却故意以造成重伤的防卫行为保护财产法益的,应认定为故意的防卫过当。如果行为人没有防卫意识,同时肯定偶然防卫也是正当防卫,则偶然防卫过当的责任形式既可以是过失,也可以是故意(包括直接故意)。例如,过失导致重伤,或者故意杀人,但属于偶然防卫的,即使行为人认识到了事实真相,其行为也明显超过必要限度造成重大损害的,分别成立过失或者故意的防卫过当。
  假想防卫本身不可能成立故意犯罪,可能成立过失犯罪或者意外事件;但假想防卫过当可能成立过失犯罪,也可能成立故意犯罪。例如,将他人的正当行为误认为盗窃行为,即使他人是在实施盗窃行为,也只需要造成轻伤即可,但行为人因为疏忽大意或者过于自信造成重伤的,成立过失的假想防卫过当;如果行为人故意造成重伤的,则成立故意的防卫过当。假想防卫过当,即本来不存在正在进行的不法侵害,行为人却误认为存在而实施防卫行为,但即使所误想的侵害是真实的侵害,防卫行为也过当。假想防卫过当不属于《刑法》第20条第2款规定的防卫过当,不能直接适用该款的规定,只可能类推适用该款规定。

  (二)主观条件:防卫意识

  正当防卫的主观的正当化要素就是指防卫意识。所谓防卫意识,包括防卫认识与防卫意志;防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行,而防卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。
  按照文理解释,《刑法》第20条第1款中的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”可以作两种理解:一是表达主观目的,二是表明客观原因。如果采取第一种理解,会认为成立正当防卫要求防卫意识;如果采取第二种理解,会认为成立正当防卫不要求防卫意识。这就是刑法理论上防卫意识必要说和防卫意识不要说的由来。其中防卫意识必要说又分为几种观点:仅要求防卫认识;仅要求防卫意志;既要求防卫认识,也要求防卫意志。当然,相对于防卫挑拨、相互斗殴而言,其处理结论没有差别;但对于偶然防卫而言,理论上存在重大差别。防卫挑拨,是指故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。该情形原则上不成立正当防卫,因为该行为不仅具有犯罪故意,还有违法行为。相互斗殴,原则上斗殴双方都不成立正当防卫,即“斗殴无防卫”。如果一方停止斗殴,求饶或者逃跑,或者一方手段突然升级而可能导致重大身体伤害或者死亡的,有成立正当防卫的余地。如果双方客观上相互攻击,则要查明谁先攻击,先发起攻击的属于不法侵害,先受攻击的可以进行正当防卫。偶然防卫,是指故意或者过失侵害他人法益的行为,符合了正当防卫客观条件的情况。按照论理解释,违法性的根据存在结果无价值论与行为无价值论的分歧。结果无价值论认为,违法性的实质在于行为对法益侵害及危险,违法评价的对象是事后查明的客观事实,故意、过失不是违法要素而是责任要素,即只有客观事实才可能侵犯法益,才能说明违法性的有无及其程度;行为无价值认为,行为本身以及行为人的主观内容违反社会伦理秩序、缺乏社会相当性或者违反保护法益所需要遵守的行为规范,故意、过失是主观的违法内容而非独立的责任要素,即只有在犯罪故意或者过失的罪过心理支配下实施刑法禁止的行为才具有违法性。
论我国司法实践中正当防卫的认定

  三、特殊正当防卫

  特殊正当防卫又被称为无过当防卫。包括以下要点:特殊正当防卫即使导致不法侵害人伤亡的,也不属于防卫过当。当然,如果防卫行为没有造成不法侵害人伤亡的,也可能成立特殊正当防卫。但不能因此认为,一般正当防卫只要导致不法侵害人伤亡的,就属于防卫过当。特殊正当防卫必须满足一般正当防卫的起因条件、时机条件、对象条件、主观条件(结果无价值论不要求主观条件),但不要求满足一般正当防卫中的限度条件。在杀人犯已被防卫人制伏的情况下,防卫人应停止防卫行为。继续进行所谓“防卫”的,属于防卫不适时,不成立特殊正当防卫,也不成立一般正当防卫。
  “暴力犯罪”:“犯罪”与第一款中“不法侵害”同义,是指违法行为,是否要求不法侵害者具有责任,行为无价值论与结果无价值论存在分歧。“暴力”是对不法侵害行为方式的要求,即要求对人身行便不法有形力,因此特殊正当防卫不适用于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为。“严重危及人身安全”是对不法侵害行为程度的要求,仅限于生命与重大的身体健康安全,即具有导致死亡或者严重重伤(一般重伤不算,例如砍掉大拇指)的的紧迫危险。“杀人、抢劫、强奸、绑架”是对暴力犯罪的列举,其中的“杀人”限于故意杀人,对刑法规定的转化型杀人、抢劫等能否进行特殊正当防卫,关健在是否严重危及人身安全,而不能以其行为最终成立何种罪名为标准得出结论。其他严重暴力犯罪:如抢劫枪支弹药罪、劫持航空器罪等,无论是列举的犯罪还是其他犯罪,都必须属于严重危及人身安全的暴力犯罪,才能适用特殊正当防卫的规定。“行凶”是指杀人与重伤界限不清的暴力犯罪,对于暴力造成一般重伤的,不包一含在“行凶”之内。根据《人体重伤鉴定标准》,“任何一手拇指缺失超过指间关节”即于重伤,但当不法侵害人只是意欲使用暴力砍掉被害人的拇指时,不适用特殊正当防卫的规定。

  四、对我国正当防卫的几点建议

  完善成立的条件,统一执法标准,基于当前正当防卫的成立要件未能在立法上加以明确和细化,在不法侵害行为认定等方面存在较多理论分歧,这就为正当防卫的法律适用带来了诸多不便之处。因此,通过法律解释手段对正当防卫的条件加以细分,是有效运用正当防卫制度,统一执法标准的重要途径。
  加强判例研究,将正当防卫理论细化,正当防卫作为刑法总论的重要理论,在司法实践中有其丰富的内涵,大量的判例成为完善正当防卫制度的宝贵资源。同时,正当防卫理论应该适度融入到刑法分则中,针对共同犯罪客体的性质具体明确正当防卫的成立要件,继而为司法实践提供可靠的依据。

  致谢

  在经过了几个月的看书了解相关内容的前提,最主要的是老师的悉心教导下完成,老师严谨的教学态度和科学的教学方法给了我很大的启示,使我在今后的学习中受到了莫大的鼓舞,老师平易近人,为人随和热情,治学严谨细心,多次为我指点迷津,积极进取的人生态度也深深影响了我,感谢老师两年来对我的指导。
  在论文的写作过程中,也得到了许多的宝贵建议,同时还得到许多同学及老师的支持和帮助,在此一并致以诚挚的谢意。
  感谢我的同学和老师,在我写论文的过程中给予我了很多你问素材,还在论文的撰写和论文格式过程中提供热情的帮助。由于我的学术水平有限,所写论文难免有不足之处,恳请各位老师和学友批评和指正。
  感谢所有关心、支持、帮助过我的良师益友。
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上一篇 2021年8月7日
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