论判决离婚的法定理由

离婚制度一直以来都是婚姻家庭制度中的重要部分。离婚诉讼,其目的是解除已有的婚姻关系,而判定婚姻解除核心就在于准予离婚的法定理由。由此,判决离婚的法定离婚制度的重要性可见一斑。但在学界和司法实践中,一方面对现行破裂主义争论不理由之于断;另一方

  一、国外判决离婚的法定理由立法原则演变

  世界各国对判决离婚的法定理由立法原则之演变大体上是从过错原则至无过错原则最后到破裂原则这一进程。

  (一)过错原则

  过错离婚原则是指夫妻一方一定的过错行为造成夫妻感情不和,无法继续共同生活,当对方提出离婚请求时,即可实现离婚的立法原则。过错原则要求夫妻中的一方对婚姻关系有过错,并承担导致离婚结果的直接责任,因此,它也叫做有责原则。依据对这一原则的理解和要求,法律只赋予无责一方的离婚请求,而对有责一方的离婚请求不予支持,且在法律上也将有责一方视为无权利提出离婚请求(陈苇,2012)。过错原则的实质便在于是用剥夺离婚请求权的方法来达到对有责一方法律上制裁和生活上的惩罚,使其不能因自己的过错而随心所欲的离婚,实现自己离婚的要求,同时也以赋予无责任一方离婚请求权的方式来保障相应的权利,给予其法律上离婚的自由。当然,无责一方的离婚请求权也非全无限制,即使夫妻一方有过错,基于一些特定的事由,无责一方也不能请求判决离婚。
  过错主义通常会制定若干具体的法定离婚理由作为离婚的标准,因没有过错则谈不上过错主义,若不指定明确的法定理由,则无法以一个得当的标准去衡量夫妻一方是否存在过错。
  各国有自己不同的国情,因而各个国家所制定的“过错”即法定离婚理由也是不尽相同。1840年《法国民法典》第229条至232条详细规定的过错理由有:(1)妻子通奸;(2)丈夫在夫妻共同居所实行姘居;(3)夫妻一方对另一方有重大暴行、虐待与侮辱;(4)夫妻一方被判决宣告名誉刑。日本1898年颁布的旧《日本民法典亲属编》第813条规定的法定离婚理由有:(1)夫妻一方重婚(2)妻子通奸(3)丈夫因奸淫罪被判刑(4)配偶因犯伪造、贿赂、盗窃、猥亵、强盗、欺诈、消费赃物等罪名,或因犯其他罪被判处三年以上有期徒刑;(5)严重的凌虐行为或侮辱;(6)恶意遗弃配偶;(7)对配偶的直系尊亲属有虐待或侮辱的行为;(8)遭受配偶直系尊亲属虐待或是重大侮辱。
  用过错原则作为法定离婚理由是早期资本主义国家从禁止离婚主义或专权离婚主义向许可离婚主义转变的立法形势和趋势。这在准予离婚的立法主义之发展上来说无疑是一个重大的进步。但是,对离婚限制较严以及其中体现出的男女不平等的现象仍然反映出了过错主义的局限性。正如前述法国、日本民法规定法定离婚理由中,丈夫的通奸并不构成离婚的法定理由,只有在构成了犯罪的情形下,丈夫才具有过错;而妻子一旦通奸,则构成过错,丈夫就能毫无悬念的因此获得离婚请求权。又如1840年《法国民法典》所规定,只有丈夫带女子与之姘居才构成过错,妻子则可向法院诉请离婚。如果对婚姻关系具有过错一方能够自由的获得离婚请求权,很可能会导致法律偏向过错方而损害受害方的情形。这样一来,只要达成了离婚的法定理由,实现离婚目的便是轻而易举的事。这反而导致想离婚一方占据主动权,而不愿离婚一方在没有过错的情况下却只能被动选择离婚的不合理局面。在早期,过错原则作为对过错一方法律上的惩罚以及对无过错方的救济和补偿,体现了一定的公平正义,受到广泛的推崇和应用。即使到今天,婚姻中的过错理由仍然对认定感情破裂有着重大意义。许多时候,重大过错常常被作为是婚姻感情破裂的客观事实加以举证。但是,与以往不同的是,如今法律并不以过错方的过错为由剥夺过错方的离婚请求权。这又是一大进步。例如德国1981年婚姻法第43条规定:“夫妻一方严重违反婚姻义务,或存在进行不名誉、不道德的行为或有其他过错而使得夫妻生活无法共同继续,无法履行婚姻实质,他方可向法院诉请离婚”;但是“如果夫妻一方本人也实施了违反婚姻义务的行为,同时这种行为与对方的过错有相当因果关系,从而使得提起离婚之诉有不合乎道德之处时,则不予提起离婚之诉。”(陈卫佐,2011)。过错主义发展到今天,逐渐被无过错离婚所取代,但是过错主义所追求的公平正义的价值一直影响深远,至今仍然是判定婚姻是否破裂的重要衡量标准。

  (二)无过错原则

  无过错原则又称作目的原则或干扰原则,是指夫妻之间因某些不因主观导致的客观事实,因而妨碍到夫妻关系,使得双方难以共同生活,行使夫妻权利和履行夫妻义务,导致婚姻难以存续,即可诉请离婚并获得离婚准许的法则(陈苇,2012)。无过错原则不强调过错,而在乎婚姻的客观目的能否实现。无过错原则在立法技术上与过错原则类似,法律也是通过明确的立法规定,来列举出能够准许离婚的客观理由。正因它是客观的,也就注定不能仅凭主观的、笼统的立法来解决这一问题。例如《法国民法典》第237条规定“夫妻事实上分居已达十年,其中一方就能够以共同生活长期中断为理由,诉请法院判决离婚。”又如,根据《日本民法》第770条规定“配偶生死不明达三年以上时;配偶患强度精神病且康复希望不复存在时;以及其他难以继续婚姻的重大事由时”“夫妻一方可以提起离婚之诉”(曹为、王书江,1986)。

  (三)破裂原则

  破裂原则是指法律上不需要任何的理由,也不关注夫妻双方之间是否有过错,更不因夫妻一方因过错而受到限制。只要婚姻的危机使得婚姻无法继续直至破裂,夫妻一方或双方均可以向法院诉诸离婚的立法原则。在学界上,破裂原则还可以细化为婚姻关系破裂和婚姻感情破裂。这也是为人们一直争论的焦点。我国现行婚姻法实行的离婚法定理由遵循的是感情破裂原则。
  随着时代的进步与发展,人们对于感情和婚姻逐步采取更加多元和包容的态度,因此为了实现自由离婚,自二战结束以来,世界各国关于离婚的法定理由立法原则似乎都有了一个转变的方向。各国都由过错原则、无过错原则逐步向破裂原则发展(陈苇,2012)。但是在这一转变趋势中,各国又不尽相同,有的国家是兼采过错原则、无过错原则和破裂原则,例如日本和法国;而有的国家则奉行单一的破裂原则,例如英国、澳大利亚、德国以及美国的部分州。根据英国《1973年婚姻诉讼法》第一条规定,因婚姻破裂而离婚,即婚姻配偶任何一方均有权以婚姻已不可挽回地破裂为由,向法院诉请离婚(蒋月,2009)。根据《德国民法典》第1565条至1566条:“婚姻已经破裂的,配偶双方的共同生活已经不复存在,且双方恢复共同生活没有希望的,是婚姻破裂。”
  在国外关于判决离婚法定理由的立法原则演变这一过程中很明显地反映出了社会经济、科学文化的发展,妇女在家庭和社会中地位的提高以及人们对于家庭婚姻观念的转变。这也更好的体现出各国婚姻法的立法价值,保障人权,倡导人们结束不幸的婚姻,鼓励自由和幸福的生活的精神追求。

  二、国外判决离婚法定理由立法模式

  国外现行对判决离婚的的法定理由立法模式大致可以分为以下三种类型:概括式、列举式、混合式。

  (一)概括主义

  概括主义又可称作为概括式。它不涉及具体的离婚理由,即不列举具体条款,而只作抽象性的概括,其特点在于判断当事人双方究竟因何原因离婚或者是否达到准予离婚的情形,均由法官进行裁量(朱骏,2011)。当然,其核心在于判断夫妻关系是否不可挽回,婚姻是否到达破裂的程度。正如上文所分析道,这是一种笼统的立法模式,具有相当的抽象性,是一般的破裂主义的立法模式,因此需具体设置法定理由的过错主义则不能兼容在内。俄罗斯于1926年颁布的《苏俄婚姻、亲属及监护法典》18条规定“婚姻存续期间,婚姻由双方同意,以及一方的片面要求而消灭”,该法典一方面废除了限制离婚的制度,另一方面还废除了诉讼离婚的制度,实行完全的自由离婚以及登记离婚制度(秦薇,2010)。是典型的概括主义。随着时间进程的推移,一直到20世纪60年代末,出台《苏俄婚姻与家庭法典》,都没有详细列举出判决离婚的法定离婚理由,一直到90年代俄罗斯联邦施行的家庭法典仍然坚持了概括式的破裂主义。类似的还有澳大利亚,澳大利亚家庭法仅以婚姻破裂作为诉讼离婚的法定理由,而未能详细列举具体的理由,也是一种抽象的概括主义,“应以婚姻关系已无可挽回的破裂为理由”(朱骏,2011)。还有1970年美国统一结婚离婚法的规定:“离婚的唯一根据就是法院认为婚姻已经无可挽回的破裂”(朱骏,2011)、配偶双方的矛盾无法调和、夫妻共同生活不能继续维持。当然在美国,也只是一部分州使用概括式的立法方式。

  (二)列举主义

  列举主义也被称作列举式。它是指法律明确的列举出一系列的法定理由,夫妻一方或双方只有确实的实行和触犯了其中的一条或多条理由,才可以向法院提起离婚之诉。由于列举式是详尽地罗列出判决离婚的法定理由,这与过错主义和无过错主义是互相融通的,因而可以说列举式就是综合过错主义和无过错主义的立法形式。例如瑞士民法典所列举的三个判决离婚的法定理由:(1)双方均同意离婚并达成协议;(2)当事人连续别居四年并且一方申请离婚;(3)在分居四年期限届满之前,一方向法院申请离婚,但存在不可归责于申请人的客观原因,导致不能维持婚姻生活,需要解除婚姻的(朱骏,2011)。随着时间的推进,其内涵范围的限定和不灵活的弊端的暴露,越来越多采用列举式的国家认识到此种立法主义的局限,而不断对单纯的列举主义进行修正和补充,以设立更全面的离婚制度。

  (三)例示主义

  例示主义又被称为混合式。顾名思义,例示主义是兼采了混合主义与列举主义。法律不仅对判决离婚的法定理由做出了抽象性概括性的规定,同时又详细的列举了更为具体的离婚法定理由。例示主义相较于列举主义的优点在于,它详细的列举符合离婚条件的理由,从而使得司法实践标准统一、可视,也便于法官实际操作以外,又能够具有相当的灵活性,赋予法官一定的自由裁量权。实际的婚姻生活是千变万化的,不是规整的法律条文能够将各种各样的离婚理由含括在内的,如果仅仅采用列举主义,那么在列举的理由之外的理由则很可能不能实现解除婚姻关系的目的,是有违婚姻自由价值的。例示主义在一定程度是便能规避这一缺点。但相较于纯粹的概括主义,由于概括主义没有详细具体的条文设定,很大程度上取决于法官的认定,其抽象性赋予法官过多的裁量权,司法实践中往往存在较大弹性、操作性又不高。因而另一层面上来说,例示主义又克服了概括主义的一些不足。例如1969年英国的《离婚改革法》确立了婚姻破裂是离婚的法定理由。同时,诉请离婚一方需举证以下事实才能获准离婚:(1)被告通奸且原告不堪与之继续生活;(2)被告的行为导致原告无法与之维持正常的夫妻关系和生活;(3)在起诉之前,原告曾经至少连续两年被被告恶意遗弃;(4)原被告在向法院提请离婚诉讼之前曾有连续两年的别居生活,且被告表示同意离婚;(5)夫妻双方在向法院诉请离婚之前已有连续五年的别居生活(陈苇,2006)。类似的还有德国,德国的法定离婚理由即婚姻破裂。依据《德国民法典》规定“婚姻乙经破裂的,可以离婚。夫妻之间已经没有共同生活,并且不能期待双方恢复共同生活的,即为婚姻破裂。”在此基础上又详细规定了三种情形:(1)双方分居未满一年,由于对方的原因,导致原告不能够与被告继续生活,或继续xxxx带给原告极大痛苦时才能离婚;(2)夫妻分居满一年,均申请离婚,或者只一方申请,另一方同意,即准许离婚;(3)双方分居满三年期限准予离婚。
  随着社会文明水平的不断发展,人们的婚姻观念将会不断更新,无过错主义代替过错主义的立法原则是发展的趋势,也是思想的进步,但很多时候过错主义仍然发挥着巨大的作用,是破裂主义的重要补充。

  三、关于我国判决离婚的法定理由的争论与不足

  (一)我国离婚法定理由不同观点的争论

  我国婚姻法第32条明确规定了婚姻解除的法定理由。从立法可见,婚姻感情破裂是我国判决离婚的法定原则。自1980年以来婚姻法中确立“感情已经破裂”至今,感情破裂作为我国判决离婚的法定理由已深入人心,这实际上是一场法律上的自由与秩序的博弈,从最后的立法选择上来看,立法者们更倾向于自由价值,更彰显了婚姻法中所倡导的婚姻自由原则。但随着时间的发展,学界关于判决离婚的法定理由产生了激烈的争论。一些学者提出这样的观点:应当变“婚姻感情破裂”为“婚姻关系破裂”。理由有如下几个方面:1.从马克思主义经典著作中并没有倡导将夫妻感情作为衡量婚姻是否能够存续的尺度。否认了道德尺度等同于法律尺度的观点,同时只是肯定了婚姻应当维持爱情,但婚姻的实质却并非爱情,而是双方结合的家庭关系。2.感情不是婚姻的所有,那么感情的破裂也不等同于婚姻关系的死亡。夫妻之间的物质经济生活、精神生活以及性生活共同构成了婚姻关系的全部,三者缺一不可。即使夫妻之间感情消亡,但也并不意味着夫妻之间的权利义务关系走向终结。3.将感情破裂作为现行判决离婚的唯一法定理由,有违当下的社会现实,过于超前。虽然婚姻倡导是爱情的家园,但现实生活中,由于社会发展不全面、不平衡,许多夫妻结合往往并不是出于爱情,或并不全部处于爱情,往往还将对方的社会地位、财富水平、生活环境等因素考虑在内。如果仅仅将感情作为衡量婚姻的唯一标准,则就假设了所有夫妻均因纯粹的爱情而结合,有违现实。4.国际立法的潮流趋势并不是将感情作为判决离婚的标准(蒋月,2010)。
  其实经过总结和归纳不难发现“婚姻感情破裂论”与“婚姻关系破裂论”的争议焦点在于以下几个方面:第一,婚姻的基础是否能定义为是感情;第二感情是否能够囊括夫妻的全部婚姻生活;第三,现行判决离婚法定理由即婚姻破裂论是否符合了当下中国的社会现实和经济发展水平;第四,感情能否成为法律调整的对象。
论判决离婚的法定理由
  针对这四个方面,我将逐一进行阐述。婚姻的基础是什么?一般人认为婚姻是契约,而不单纯只是虚无缥缈的情谊。但是契约和协议正如其他的合约一样,它也是人们自由意思表示的结果,是夫妻双方之间所达成的一种合意,也就是谁说归根结底,婚姻是感情外化的产物。古往今来,婚姻都被认为是爱情的归属,产生爱慕之情的男女经过相处最终走进婚姻的殿堂,婚姻更像是为爱情撑起的一把保护伞。如果否认感情是婚姻的基础,那么不妨设想我们能否在两个人完全陌生甚至完全厌恶的状态下强迫他们结为夫妻并执手到老,这样一想,似乎答案不言而喻。古代的包办婚姻也许会出现这样的情况,但正因它不合理,不关注人性,不符合人类社会的发展规律,因此他就被时代所淘汰。随着社会经济的发展,基于目前社会的发展现实,要求每一对夫妻都是基于纯粹的爱情而走入婚姻又似乎略显得苛刻。不可否认,除了爱情这个最为高尚和纯洁的理由外,许多人在择偶时也将对方的学识、社会地位、经济状况和生活环境考虑在内的。但这并不能就否认婚姻的基础是感情,即使因为对方的各种各样客观条件而结合,但前提是也需要自己“看的顺眼”,即要达到互相能够接纳,觉得基本上达到了自己的要求,有足够的好感接受对方成为自己另外一半的成程度,那么这就是双方婚姻的基础了,也即是双方的感情。在这种基础上建立起来的婚姻,都属于广义上的感情,同时在婚后对的相处中,夫妻因日常的交往和生活感情更会丰富和加深。当然夫妻之间的感情并不全部都是积极发展,也可能消极发展,最终因各种各样的原因就可能导致离婚的结果。婚前婚姻基础好的,婚后发生纠纷的可能性就比较小,若是发生了纠纷,和好的可能性也大,反之,则不同。不论处于什么目的与对方结婚,最终都是自己内心选择的结果,最终都会演化成为促成婚姻的感情。当然,正如恩格斯所言,不考虑一切因素,而只考虑爱情的婚姻是一种最高境界的婚姻,也是最具有难度的。
  至于谈到感情是否能包含婚姻生活的全部,我的看法是能。反对者还提出这样的观点,婚姻生活是物质生活、精神生活和性生活的统一。感情破裂只代表了精神生活的瓦解,但婚姻还有其他两种生活,因此仍然可以存续。这种说法实质上混淆了夫妻感情破裂和导致感情破裂的原因。物质生活、精神生活和性生活都是夫妻生活的方方面面,三者中并不能把哪一项单独拎出来,然后与夫妻感情对立起来。物质生活和性生活包括精神生活都是夫妻感情外化的一个体现,她们好与不好正是体现了夫妻感情的好坏,当夫妻感情好,则夫妻的各方面生活所体现的就是和谐、美满;当夫妻感情不和,则体现出的必定是糟糕、不和谐。因此我们不能将婚姻出现问题的各种原因当做离婚的法定理由,只有当感情破裂,且无法调解时才达到了离婚的状态。
  所以,无论是物质生活、精神生活还是性生活其实都可以囊括在夫妻感情之中,它们只是影响夫妻感情的各因素(张迪,2014)。反对感情破裂论的人还认为,中国现阶段很多婚姻接近名存实亡,“将就”、“凑合”成为婚姻的全部,简言之,许多夫妻的感情实际上是已经破裂了,但仍然没有离婚。当然有一些家庭出现问题可能是物质基础条件的问题,但也要认识到,很多夫妻之间将就着过日子是因为各种各样的原因,而不光是物质基础问题。因此,将经济状况的好坏同感情的好坏相对比是很片面的。如果夫妻双方即使感情不是像蜜月的恋人般甜蜜,但因考虑到多种因素,仍然选择将就着过,也就是说实际上夫妻双方的感情就并没有达到破裂的程度,能够相互凑合过,则表明还能相互容纳,婚姻的基础——感情就并没有完全丧失。况且随着时代、经济的发展,社会婚恋价值观的改变,相比于老一代,新一代可以说更加追求自我和感觉,也许以前因为经济相对比较匮乏,社会的包容度较小,在选择另一半时会考虑更多其他的客观硬性条件,婚后即使感情出现问题,但因为孩子、家庭、工作等原因也会选择凑合过日子。但现在,经济发展快速、社会交流频繁,人们的思想观念可以说是更加包容开放,年经人在选择伴侣时会更看重双方的感觉、爱情。同时由于对婚姻会显得较之上一代人有更大的期待和设想,当真正走入婚姻后,发现感情不和,年轻一代会选择将就的可能性将大大降低。一旦婚姻不能维系下去,感情破裂至无可挽回的地步,离婚是唯一的选择。因此,从这一层面上来说,这也符合了当下中国发展现实。
  至于能否将夫妻的感情作为法律调整的对象问题,我认为纯粹思想层面的感情是不能作为法律调整的对象的,因为法律调整的对象是各式各样的社会关系。但如果夫妻之间的感情达到了破裂的程度,那么法律就可以进行调整了。因为婚姻感情破裂是家庭关系崩坏的反映。则它实际上是一种内在通过外观反映的的表象了。因此,虽然法律不可以调整感情,但是法律可以调整感情破裂。

  (二)我国判决离婚法定理由的不足

  正如法条所展示,我国婚姻法关于离婚法定理由的规定采取的是例示主义的模式。上文已详细阐述例示主义相较于列举主义和概括主义的优点,此处就不再赘述。但是我国离婚法定理由仍然存在着一些问题,亟待审视。
  1.缺乏破裂情形下的抗辩事由
  我国判决离婚的离婚法定理由主张感情破裂,事实上即使夫妻之间感情破裂达到了准予离婚的程度,但当离婚当事人一方具备某些可以作为阻却离婚事由的情形,此时离婚就并不意味着是必然,事情便有了截然不同的结果。这可以体现对当事人意愿之尊重以及对稳定婚姻家庭关系的积极意义。如果只有离婚的法定标准,而没有抗辩事由,长此以往必然导致不公平,丧失法的平衡,这样的离婚制度是片面不完善的。
  2.缺乏分居的认定制度
  我国的例示主义所列情形中因客观不能而判决离婚的情形有“分居满两年”和失踪。司法实践中,从最高人民法院公布的案例来看,因为感情不和分居两年而获得离婚判决的案件数量居多,而法律制度却未对分居制度的应用作详细规定。那么问题就产生了。现实中大量的离婚案件最后判决的理由是“分居满两年”,但在立法上分居的认定制度非常薄弱并且没有完善的体系,造成了立法和实践不匹配。同时,这也在一定程度上给实践带来难题。因此完善我国分居制度是不容忽视的。

  四、完善我国判决法定离婚理由的建议

  针对以上所提出关于我国判决离婚法定理由的不足之处,我从两个方面来提出自己的设想和建议,以期我国判决离婚制度更加完善和全面。

  (一)设置判决离婚的法定理由的抗辩事由

  世间万物都有平衡。单有一样都很可能打破事物的平衡,从而造成矛盾和不公平。在法定离婚理由这一点上,道理是相同的。有了离婚的法定理由,自然就应当设定相应的抗辩事由,否则会有失公允,也使得离婚制度不够成熟和完善。
  (1)宽恕。又可以将其理解为原谅。即一方当事人以明示或默示的方法对对方犯有的过错表示原谅。默示一般体现为,无过错方在知道对方当事人有过的情况下仍然与之保持性关系,这表明当事人从心里对过错达成了谅解。宽恕的意义在于,无过错方若是选择了原谅,那么实际上过错方的过错就不足以导致夫妻之间感情的破裂,自然就丧失了以此作为法定理由请求法院判决离婚的基础。同时这对夫妻的和解也是大有裨益的。
  (2)同意或纵容。指夫妻一方在另一方做出过错行为之前或之时,就表示了同意,那么该行为也就不存在在对方不知情的情况下,伤害夫妻感情这一说法。同时还有纵容,包含了甚至是在为对方犯错创造条件的情况,此条则当然是作为法定理由的抗辩。
  (3)共谋。这是指夫妻有合谋的策划离婚,其离婚不是因为夫妻之间的感情出现问题,不能继续在一起生活,而是有其他不可告人的目的或为了获得更多的福利待遇和不公平利益而串通的离婚,这当然是法律所不提倡和规避的(蒋月,2009)。
  除以上三方面抗辩事由以外,还应当明确法定离婚理由的离婚阻却事由。婚姻法追求婚姻自由,这种自由既包含结婚自由也包括离婚自由,现行离婚的法定理由是“感情破裂”,也就是说法律不会对当事人做苛刻要求,只要婚姻感情破裂,且调解无效,就会判决解决当事人解除婚姻关系,这体现的是对当事人,特别是要求离婚的一方当事人的意愿的体谅和尊重。这本来是法律对于人权、自由价值的追求,但过犹不及,若是超过一定的限度,那么就可能适得其反,造成不公平。现实生活中,往往是过错方向法院提出离婚申请,无过错方很可能作为家庭中的受害者和弱势群体反而想要委曲求全,希望过错方改正错误,回归家庭(秦薇,2010)。他们往往不希望离婚。若法律此时一味地保障当事人的离婚自由,那么过错方想要离婚只需要自证其错,甚至没有错误创造错误也要上就可以了。那么,有过错的一方不仅不需要为自己的过错埋单,还能通过正规的法律途径达成离婚的愿望。这样一来,离婚的法定理由就成为欲图冲破婚姻藩篱的过错方的保护伞,无过错方在遭受过错方的情感伤害后,还要在法律的判决下丢掉婚姻。这样一看,是极不公平的,因此,明确阻却事由是很有必要的。同时也应当在这一方面赋予法院一定的自由裁量权,法律来源于生活,但生活的的千变万化注定了是法律所不能完全包含的,因此,应当赋予法官在必要情况下,拒绝准许离婚的权利。

  (二)完善我国的分居制度

  根据上文所述,我国采用例示主义的立法模式,集合了混合主义和列举主义的一些特点,具有指导意义的同时也便于司法实践,但我国的分居制度的设置却是不完善的。众所周知,婚姻关系不同于普通的契约关系,不是一般的合同,聚散都较为果断和程式化。婚姻关系的内涵与实质应当是感情。在当下的诉讼离婚中,例示情形里因分居满两年而判决离婚的情形占据了很大一部分。由于婚姻关系的特殊性,仅仅以离婚或赔偿这样的硬性救济方式来处理婚姻关系也是不合适的。加之,人的感情是会随着时间而产生变化,同时人也会随着时间的推移而学会成长和改变。因此基于以上几点,完善我国分居制度重要且必要的。设立分居制度,给于当事人双方一定的缓冲时间,也给他们足够的时间和空间去考虑彼此的关系和相处,以避免夫妻双方因一时不和或者冲动而做出后悔的选择的情形。分居制度的建立对缓和夫妻矛盾,冷静解决夫妻问题和考虑离婚问题具有重要意义。这也符合了和谐社会、和谐家庭的要义。
  在考虑规范和完善分居制度的问题上,首先要考虑分居与离婚的关系。国外在处理离婚与分居关系上大体分为:离婚与分居并列、分居是离婚的必经程序、分居期满转为离婚三种立法模式。我的看法较为支持离婚与分居并列的模式。这种方式给了当事人足够的选择和自由,如果当事人选择分居,那么法院则不能主动判决离婚;若即使夫妻双方向法院起诉离婚,法院认为夫妻还未达到感情破裂的程度,有和好的可能性,那么法院也可以判决夫妻双方分居。这能最大程度的保障夫妻的婚姻自由的权利,又可以有效避免因赌气或一时冲动而造成的离婚。同时,关于分居后夫妻双方的权利义务问题,我简要提出自己的设想。由于分居不是离婚,婚姻关系仍在存续,因而即使夫妻的关系恶化但权利义务并未终止。同时,又因为是分居,必然某些权利和义务会受到限制。例如,分居之后,夫妻间的同居义务自然不再履行,但仍然要履行夫妻间的忠实义务;分居期间夫妻之间的家事代理权终止,但夫妻之间的救助义务仍然存在;分居期间,夫妻各自的收入若无协商应当实行分别财产制,但父母对子女的抚养义务不得改变并继续履行(张迪,2014)。
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