农村土地承包经营权流转的法律问题

摘要
土地承包经营权是表现国内经济制度变革中农村承包经营关系的全新物权。我国法律要求公民、集体的承包经营权被法律所维护。此权利主要出现在集体或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。农民集体所有的的土地需要让本集体组织内的人员承包运作,让发包人和承包人签署相关合约,商定两者的权利与义务。其中农民集体所有的土地需要让本集体组织之外的单位或个人承包负责。土地承包经营权流转逐渐变成学术领域分析土地甚至农民现实问题的重要部分。目前此流转法律制度出现众多问题。本文学习西方国家或区域农用土地利用权流转法律制度发展经验以及变革发展和完成此类经营权流转符合“条件、自愿、规范、有序、依法”的现实性需求,将吉林农安合隆镇陈家店村当做案例开展研究,指出科学对策以及相关法律体系的健全理论。
关键词:土地承包经营权;法律问题;解决对策
  引言
  (一)研究意义及背景
查看我国社会的长久发展历程,汇总新中国成立之前的现实发展经验,探索对外开放之后社会主义现代化发展的成效,我们就可以清楚的知道,在我国多种现实矛盾中,最关键且需要尽早处理的问题,而和农民关系紧密相关的是土地。所以,不论是党与政府发展的关键,还是现实问题的处理又或者是农村经济的进步和稳定社会的创建,都需要将解决好农民和土地两者的关系问放在最重要的位置上。国内创建的具备我国特点的家庭联产承包制,其持续实践发展为农村社会平稳和国内经济基础的稳固带来积极的动力。伴随农村经济的持续进步以及规模化运作的发展,之前的土地承包制无法全面满足地区经济发展的现实需求,家庭联产承包制开始遭遇现实问题,在持续探究农村土地变革体制的时候,土地承包经营权是否可以被流转也几经改变。从全面禁止、进行控制和限制到持续提升开放水平的整个发展过程。此经营权的流转模式也出现明显的改变和持续的创新。
但是,农村土地承包经营权的流转在近期的发展过程中也出现了众多现实问题,我国当前的此类流转制度依旧表现出计划经济时期的特点,违背当前市场经济发展的现实要求,此外也存在大量法律问题与限制,农村集体土地产权的主体不清晰、所有权主体含糊等情况,农村土地承包经营权流转模式受到限制,法律内容缺失,登记体制和流转合约内容缺少,政府管理能力和司法保障不足造成流转活动无序发展问题,国内有关法律要求和实践逐渐无法满足全新局势下的现实需求,假如不尽早改变也会在一定程度上限制农村土地的市场化发展,限制地区经济的发展。
《尚书·五子之歌》有云:“民惟邦本,本固邦宁。”在xxxx同志的专著《干在实处,走在前列——推进浙江新发展的思考与实践》中引用了这句典故,可见农民问题是国家重中之重,以及当今党和国家的领导者对“三农”问题的重视。与农民问题联系最为紧密的当属土地问题,加快农业现代化,不断提高人民的生活质量和水平,使老百姓脱贫致富,实现更高水平的小康,如何正确处理好农民与其赖以耕作的土地之间的关系至关重要。自上世纪七十年代末开始的农村土地制度改革开始,具有我国特色的家庭联产、统分结合的双层承包责任制在我国农村地区得到大范围施行,对于促进我国乡村社会的繁荣发展和夯实农业经济根基发挥了尤为重要的作用。
农村土地承包经营权流转体制是农民筹集资金的中重要方式,促使土地在各个主体间科学划分,提升土地使用效率以及防止劳动力资源闲置问题。另外,为当前我国社会稳定,加快生产力的发展带来积极影响,因此此类流转制度也是必须存在的。在国内农业经济发展较快的区域,地区农民都想要对农村土地承包经营权实施流转。因此就出现了众多试点活动。利用不懈探索自主创建农村土地承包经营权流转体系,在秉持公平与效率的基础上,对土地流转法律要求做出详细的要求。怎样完成与维护农民的土地权益,怎样提升农村土地流转行业的承包经营能力,怎样提升农村土地的使用效率,此时需要我们开展相对全面深入的理论分析。
 (二)国内外研究现状
从国内研究现状来看:土地承包经营权流转是学界最为关注的问题之一,也是研究内容比较充实、框架比较成熟的部分。诸多学者都较早地对土地承包经营权流转的理论进行了探讨和分析,并提出了各自的完善意见。对于土地流转的必要性,有学者认为,在家庭联产承包责任制下农村土地更加细碎而分散,阻碍了土地利用效率的提高和利用途径的拓展,也限制了推进农村产业结构调整。在种种条件的制约下,只有农民获得更大的土地流转自由,才能更好保障农民利益,并且,近年来中央出台一系列文件也指引前进方向,使土地流转走向市场化。对于农民所拥有的这项权利的流转本身可能存在的不足之处,首先,我国的很多学者对于流转的内涵和外延、流转的形式、流转的原因以及土地承包经营权的性质都进行了研究。但是往往局限在理论层面,尤其对于在实践中有诸多争议的土地入股、抵押、信托等一些新的流通方式,需要实践经验的不断尝试。
其次,有学者指出,农民拥有的这项权利在物权效力方面不完整,其流转也处在一个两难的困境。对于土地承包经营权流转,我们应该以长远的角度来看待和分析问题,消除各种不合时宜的阻碍,使承包经营权由一潭死水变成活水源泉。再次,土地承包经营权流转需要在国家利益、个人利益和集体利益,内部利益和外部利益之间进行平衡。
最后,曹务坤、丁关良等对于土地承包经营权的法律性质、法律特征、变动及保护以及土地承包经营权流转的必然性、法律制约因素等问题进行了研究,针对现行流转制度存在的一些问题,为了更好的改进土地流转制度提出了一些具有可操作性的立法建议以及司法建议。[1]
从国外分析情况来看:在资本主义国家,因为土地是农民与资产阶级私有,因此在土地流转市场,大部分私人土地所有权的分析关键点则是交易,一般包含土地买卖,抵押,租赁等。马克思与恩格斯也曾经对土地流转开展全面且详细的分析。在马克思眼中,土地所有者占据特定量的土地是依照法律要求正当拥有的。其表明:“一些人依照自身意志的垄断行为,垄断相应量的土地,不让其他人拥有。”
马克思在《经济学手稿》(1857-1858)和《卡尔.马克思关于土地所有制的发言记录》(1896年)等书籍中清楚叙述出土地制度情况。其指出,租金是土地所有权的经济完成方式。是基于相关经营要求,依照相应的土地权利来确保对应的土地权利。土地使用权定义也是马克思在分析土地所有者和使用者之间关系时清楚指出的。其表示:“在分析地租是以什么方式存在的时候,利用生产方式或者消费方式而得到土地使用权。用地租名义得到相应量的土地使用权。然而那些原本不存在现实价值,换句话说并非劳动产品的土地的真正价格。上述情况是由部分偶然性因素影响的。基于上述观点,且指出马克思主义的地租观点。[2]大卫•李嘉图根据投入耕作的劳动强度以及时间来确定商品价值量的理论,指出差额地租学说。上述专家的分析结果对于促进近代土地流转的发展具有积极影响。在现代社会,市场经济得到人们的重视,大量经济理论分析结果被使用到现实活动中。更多的经济专家比如曼昆、威廉•诺得豪斯、保罗•萨缪尔森等人对土地与资本开展深入分析。
 第一章、农村土地承包经营权流转的定义与特征
  1.1农村土地承包经营权流转的含义
2003年3月开始执行《中华人民共和国农村土地承包法》,明确农村家庭承包基本经营体制,给予农民长久且具备法律基础的土地使用权,且对具体流转方式,主要原则做出清楚要求,为促进土地流程准备法律基础,建立更加完善的土地承包制。
土地承包经营权流转本质上是承包经营权内分割出来的相应权能的转让。经营权的流转不只处理了农村土地撂荒等实际问题,此外也促进了土地规模经营,促进了地区经济的稳定发展,促进现代农业的形成。
如张平华等认为:“土地承包经营权流转,是指在土地承包经营权物权属性不变的前提下,在农业用途和土地所有权归属不变的原则下,合法自愿地将土地的占有、使用、收益和处分等权利或部分权利从土地承包经营权中分离出来,通过转让、转包、出租、互换、入股等方式转移给其它农户或经营者,其实质就是农村土地占有、使用、收益、处分权的流转”。
由此我认为土地承包的流转是关系到土地流转双方当事人权益的重要环节,也是关系土地流转能否顺利进行的,在土地承包经营权的物权属性不改变的基础上,土地的承包经营权人将土地中的部分权能,通过转包,出租,互换,转让,入股等方式不得改变土地集体所有权性质,不得改变土地用途,不得损害农民土地承包权益的法律的行为。
 1.2农村土地承包经营权流转的法律特征
第一,该权利流转具有平等性和自愿性。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第33条和《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》(以下简称《流转管理办法》)第2条的规定,在农民对拥有的该项权利进行流转的进程中,都应该建立在平等、自愿的基础之上,对于流转的权利义务,要协商确定,任何一方不得强迫另一方违背自己的真实意思表示签订合同,是否流转,流转的对象和方式等,由承包双方平等协商、自愿决定。第二,该权利流转具有一定的限制性。一方面,土地所有权的性质不因为土地的流转而发生改变。根据相关法律规定,不论实行土地承包经营的土地是国家所有还是农村集体所有,其流转均不能变更土地的所有权属性。另一方面,不得改变土地的农业用途。《农村土地承包法》第8条、第33条第二项,《流转管理办法》第3条、第12条,《中华人民共和国物权法》第128条等法律条文中都有规定。土地承包经营权流转的土地与农民的生产生活息息相关,而且流转土地中有很多耕地,这对于国家的粮食安全以及社会的稳定至关重要。对于整个国家而言,农业是基础产业,工业和服务业的发展繁荣离不开它。第三,该权利流转具有期限性。土地流转之后经营主体的承包期限要小于承包合同的剩余期限。这是一条法定期限,具有法律的强制约束力,当事人双方签订任何形式的协议都不能违反。第四,该权利流转具有契约性。当实施流转时,权利发生流转,双方形成法律关系,互负权利义务。在我国相关法律中,对流转双方的基本权利和义务进行了规定。流转会遇到各种各样的问题、矛盾和纠纷,而调解人或者法官在定纷止争的过程中,合同将是最好的证据。所以,在权利的流转中,每个人都需要签订合同。
第二章、农村土地承包经营权流转现状分析
  2.1当前我国农村土地承包经营权流转现状
国内土地承包经营权流转长久发展历史被划分成三个时期,自发流转、持续规范以及高速发展,表现出明显特征的时候也出现部分现实问题。伴随工业化与城镇化水平的持续提高,以土地细碎化为基础的农户个人经营逐渐不符合以规模化、组织化、市场化等为现实特点的农业现代化需求,目前国内家庭联产承包责任制的制度释放开始消失。进行此类土地制度变革,促进农地承包经营权流转是重中之重。
因此我们就能知道,促进国内土地承包经营权流转的科学方式是:维护土地资源,秉持土地流转”三个不得”规则;强化立法,保证土地承包经营权的全面贯彻;创建市场,为具体的经营权流转建立桥梁;强化监管和服务,准备良好的基础;健全配套方案,为加快流转营造稳定环境。
2.1.1吐鲁番市2016年上半年农村土地流转的情况
全市共24个农村乡镇,174个行政村,10.6万农户,44.8万农业人口。截止2016年5月末,全市有农村集体土地83.9万亩,其中:家庭承包耕地67.6万亩,集体机动地16.3万亩,在全市家庭承包经营耕地67.6万亩中,流转面积6.3万亩,比2015年未增加1.9万亩,流转率为9.3%,提升了4.3个百分点。
从区县流转的情况看:托克逊县土地流转面积快速加快,对全市拉动作用明显,主要表现在两方面。一是从总流转率看:托克逊县目前累计流转承包地面积2.6万亩,流转率为15.7%,位居区县之首;高昌区累计流转2.0万亩,流转率为8.4%,位居第二位;鄯善县累计流转1.7万亩,流转率为6.2%,位居第三。二是从2016年上半年流转的贡献率看:在全市上半年新增加的1.9万亩流转面积中,托克逊县达1.1万亩,贡献率为57.8%,是拉动并引领全市流转率为5.4%,位居第三位。

 农村土地承包经营权流转的法律问题

  从流转方式看:六种流转方式呈“三增两降以创新”趋势。三增分别是出租1.5万亩,同比提升7.8个百分点,转让1.0万亩,同比提升5.6个百分点,互换0.2万亩,同比提升0.9个百分点;“两降”分别是转包2.8万亩,同比下降26个百分点,股份合作0.01万亩,同比下降1.0个百分点,转包虽然下降,但在流转总面积比重依然很高,占流转总面积的44.4%;“一创新”是托克逊县政府根据产业结构调整,加大特色养殖力度,政府鼓励和引导部分合作社,种植大户租赁农户土地采取统一规划,指导,收购,农户分户管理的模式进饲草种植,这样既解决了农户种植过程中缺技术,标准不统一,外出打工户无人管理,产品销售难等问题,同时还降低了管理成本,有力推进土地规模经营,此种流转形式0.8万亩,占托克逊县流转总面积的31%[3]
2.1.2农村土地承包经营权流转中托克逊县政府的主导作用
一是为加托克逊县农业建设步伐,推进土地流转经营规范土地流转行为,2015年搭建土地流转服务平台,为流转双方提供信息发布,政策咨询等服务,引导农民依法有序流转土地。
二是贯彻落实市委部署推动土地流转。为加快托克逊县农村土地流转进程,各级政府高度重视,结合实际严格落实《吐鲁番市关于引导农村土地承包经营权流转发展农业适度规模经营的实施意见》相关内容,并将推进土地流转作为农业重点工作来抓,各乡,镇都成立了以分管农业的区(县)长,乡(镇)长为组长,各涉农部门为成员的农村土地承包经营权流转的工作领导小组。
2.1.3继续推进全县农村土地承包经营权确权登记颁证工作
为进一步响应2013年中央一号文件“用五年时间基本完成全国农村土地承包经营权登记”工作的要求,贯彻落实《吐鲁番市关于引导农村土地承包经营权流转发展农业适度规模经营的实施意见》([2015]28号)对确权登记颁证工作“从2015年起全面实施,力争到2018年基本结束”的计划安排托克逊政府应制定土地确权年度工作计划,利用五年时间(2015-2019)时间完成全县的土地确权工作,基本解决全县农户土地面积不准,托克逊县2年工作成果的基础上总结经验,并于2017-2018年全面铺开剩余16个乡镇的确权登记工作。[3]
2.2托克逊县农村土地承包经营权流转制度的障碍
部分农户土地合法权益保障欠缺。一是承包合同签订不彻底。在二轮承包时,个别工作开展不彻底,没有具体开展土地承包工作,只是在一轮土地承包基础上,将承包期延长了30年,没有重新签订二轮承包合同。二是农村土地承包经营权证颁发不全面,二轮土地承包至今已18年,由于历史纠纷,,自然灾害原因吐鲁番全市还有5%的农户没有颁发农村土地承包经营权正证,农户没有承包土地的合法依据,就无法将土地进行流转(如:托克逊县金润枣业有限公司去年继续加大红枣种植规模,有意流转克尔碱镇阿瓦提村部分农户承包地,但该村农户因1996年发生洪灾,村民由红山村整村搬迁到阿瓦提村,目前耕地属政府划拨的国有土地,农户没有承包合同,也没有土地承包经营权证),在开展土地清查和确权登记颁证工作也缺乏参考依据,给工作开展带来阻碍。[3]
 第三章、土地承包经营权流转所出现的法律问题
  3.1土地承包经营权流转基础规定存在不足
《物权法》规定,对于规范农村土地承包经营权流转具有积极作用。但是,不管是《农村土地承包法》、《物权法》、《xxx关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》等相关法律法规及其他规范性文件对农村土地承包经营权流转制度的规定,还是当前农地流转的现状本身都存在诸多的不足。主要表现一下方面:
首先,土地承包经营权性质规定认识不一致基于《物权法》《农村土地承包法》以及xxxx的相关规定,学者们根据不同的法律解释与理解,对以其他方式取得的土地承包经营权性质产生了巨大的争议。具体可以分为三种观点,现将观点总结如下:第一种观点认为:应当根据《物权法》未区分为原则,认为两种方式取得的土地承包经营权应当同属意思生效主义,因此认为以其他方式取得的土地承包经营权属于物权。但是此观点对于《农村土地承包法》第49条的内容未作任何说明,让读者难免会留有疑惑或者是认知处于简单的理解层面。第二种观点认为应以依法登记为临界点,将依法登记的视为物权,反之为债权,由此出现二元理论。这种理论的依据存在于《农村土地承包法》第133条中登记生效主义的规定。同时学者们以《农村土地承包法》立法目的中只提到对家庭承包的土地实行物权保护,却未提及其他方式获取的承包地为依据来增强此种观点的说服力。针对此种观点,高圣平认为不可取。他认为无论是《物权法》还是《农村土地承包法》,都未以债权与物权两种性质来区分两种方式获取的土地承包经营权,而仅仅是在考虑不同获取方式所体现的正义价值的不同来区分二者的公示方式。家庭承包方式获取的土地承包经营权是在农村这个关系复杂的熟人社会中形成的,因此即使未将登记公示作为其物权变动的要求,农户之间也能形成统一认知。而以其他方式获取的土地承包经营权则没有熟人社会这一特殊的基础,因此需要以登记作为广泛的公示方式,由此登记仅仅只影响土地承包经营权本身能否生效,与性质无关,继而也就无二元理论。第三种观点认为,取得土地承包经营权采意思生效主义,而土地承包经营权转让则取登记生效主义。认识是实践的前提,认识的不一致会直接影响实践中的流转出现多种行为方式,而如今多种观点相互争议的局面,很大程度上会阻碍对流转行为的规范,使得人们难以选择有效的法律予以遵守。
其次,法律对土地权属界定不清晰。根据我国现行法律所规定的农村土地由村民小组、村、乡(镇)三级所有的现状,即使在法律条文中体现了所有权的确定性,但是同属于三个级别的集体所有在现实使用中必然会产生相互影响、相互制约的情况,因为法律并未规
定三者之间的界限与相互之间的关系,那么此三者在拥有权利的基础上都会有趋利性,寻求自身利益的最大化,形成三者间的博弈较量,最终影响土地承包经营权的流转效率。我国法律法规未对集体给出准确的解释,因此在法律中也无法赋予集体行使权利、进行管理和监督的主体地位,这就使得集体的土地所有权实际上处于虚位状态,无实际权利可言,最终影响权利受侵害后的权利救济[4]。
  3.2土地承包经营权流转方式规定不合理
第一,对于承包方来说,稳定的非农职业或收入是其流转土地的要求。就第一种非农职业要求而言,对当今的农户来说是不太现实的。因为我国农民的现实情况较为复杂,有纯务农型、半务农型及非务农型,其中以务农作为全部或部分经济来源的农民处于多数,农民常常是以其他职业的收入来弥补农业收入较低的缺陷。再者农户流转土地承包经营权也正是因为自己在城镇生活没有其他较为稳定的职业和收入,才不得已用流转获得的资金来保障城市生活,否则也无需流转权益。最后此种要求在现实中也实难用统一的标准加以固定,因此有操作性不强的缺点。就第二种稳定收入来源而言,农民作为出门打工的人,俗称“农民工”,他们很多时候不能稳定的从事某一项工作,因为他们没有较多选择的权利;也有一部分农民是在农闲时选择出去打工,等到农忙时则需要赶回家务农,因此也就没有稳定的非农收入来源[5]。
第二,对于发包方来说,“需发包方的同意”为发包方留足了干预农户自愿流转土地承包经营权的空间。我国《物权法》既已规定了土地承包经营权为用益物权,那么转让这样的物权变动自然需要符合物权具有排他性支配的理论,而经发包方同意很显然是违背这一理论的。就土地承包合同而言,转让行为不存在对合同当事人的利益损害,对土地权属也不存在影响,因此也无需经过包方的同意。
第三,对于受让方来说,将从事农业生产的农户作为转让的特定对象,在一定程度上确实满足了农户个体对于土地的需求,但是也在一定程度上阻碍了农业现代化、适度规模化的快速发展,因为如果土地承包经营权一旦流转到农户手中,想要将其统一起来发展规模经营必然要取得农户的同意,这就增加了社会成本。再者企业也会受到这一限制而增加发展壮大的投入成本。
3.3土地承包经营权流转的市场交易机制规定不完善
现阶段的土地承包经营权流转还处在自发性强、规模小、效率低下的状态,要想推动其高效、大规模流转就需要有市场这一“看不见的手”进行有效调控,提高流转的市场化服务水平,满足流出方与流入方的合理化需求,减少交易成本,提高效率,从而保障土地承包经营权的有序流转。但是市场的建设需要法制的保护,需要法律法规明确的保护体系,只有这样才能保证建设出的市场符合我国经济发展,同时符合我国城乡二元结构的整体发展,符合我国第一、二、三产业的整体规划。但是实际上,我国现行的法律法规并没有对市场提供有效的法制保障,而仅仅是在国家政策或者是各个政府部门的指导意见中来倡导对于流转市场以及配套设施的规范建设,且发展程度有待提高,有效的保护体系有待进一步统一。除此以外,尽管有相关的法律保护,也并不专门针对土地承包经营权流转这一特殊的客体,因此在保护力度上也无法满足权利人的需求。如此可见,我国对于土地承包经营权流转的市场化法律制度存在不健全、保护力度较弱的现实状况,这就提高了市场建设风险,妨碍了市场功能的发挥[6]。
 3.4土地承包经营权流转中参与者的规定存在缺陷
首先,政府不当干预土地承包经营权流转,缺少相关法律责任在建立服务型政府的目标下,政府作为为民服务机构,理应正确定位自己在土地承包经营权流转过程中的角色,一方面发挥自己的调节功能,积极履行自己的职能,正确引导土地承包经营权的流转行为,从政策制定、政策实施、政策监督等方面统一提高流转效率;另一方面政府应当发挥服务功能,为土地承包经营权流转的当事人宣传政策信息,指导其合同的签订以及纠纷产生后的调解等工作,为农户的土地承包经营权流转提供便利。但在现实土地承包经营权流转过程中,政府及其工作人员出于各种目的,忽视农户权益,利用行xxx力强力干涉农户的流转行为,甚至出现了改变土地进行农业生产的用途,不仅严重损害了农民的利益,还违反了国家的政策与法律。这些不当的越位行为都需要设定全面的法律责任来对政府及其工作人员进行约束,但是我国现行的法律法规还未规定,这就造成了法律缺位现象,不利于预防及矫正政府不当行为。我国法律法规在政府不当行为法律责任规定中的缺位,不仅是法律制度存在的不足,使政府形成有权利而无义务的奇怪现象,使政府存在侥幸心理,还会在很大程度上影响政府犯错后的矫正,使政府在侵犯农民权益后逃避了法律上的追责,使农民权益得不到法律救济,最终损害农民的合法权益。
其次,农村集体经济组织在土地承包经营权流转中定位不当,缺少相应法律约束。农村集体经济组织本是集合农民的集体力量维护农民合法权益的有效组织,但是由于我国法律制度的不健全,导致了农村集体经济组织的概念含义不明确、法律地位不清晰等不足,使得农村集体经济组织在土地承包经营权流转过程中对自己的职能定位不当,出现了许多超越自己职权并且损害农民权益和国家利益的行为。我国法律法规在对农村集体经济组织的规范中,过于重视其职能的发挥,而忽略了法律责任体系的建立,未对其不当行为规定相应的法律责任,这就使得农村集体经济组织能够根据自己意志任意行使职能,而无法受到监督与制约。如在现实中,农村集体经济组织为了落实加快推进土地流转的政策,不经农户同意而将土地进行流转,或者是直接以重大事项为借口将农户所承包的土地擅自收回,单方面违规终止承包合同。
在这些严重侵害农民承包经营权益的情况下,我国法律法规又缺乏相应的法律责任规制。这就使得农民权益得不到法律途径的救济,让农民处于孤立无援的状态而无法自救。对于农村整体的土地承包经营权流转来说,农村集体经济组织的不法行为虽然表面上看是提高了土地流转的效率,但是从根上来说这种流转效率的提高是以牺牲农户权益得来的,很大程度上存在破坏农村良好秩序的风险,是需要用相关法律责任予以惩治的。
 第四章、完善土地承包经营权流转的法律建议
  4.1完善土地承包经营权流转基础规定
首先,应统一对土地承包经营权性质的认识。人们对土地承包经营权本身认知的不一致直接影响着对其性质的精准界定,也就间接影响流转中各方权利义务内容及救济方式的确定,从而阻碍流转。随着我国社会基础的整体改变,曾经在制定农村土地承包经营权制度时所受到的影响因素也在随之发生变化,尤其是农地的保障功能已渐渐变弱,这就使得法学理论需要有所改变。从前那种根据承包方式的不同来区分界定其所获得的土地承包经营权性质俨然需要修改,固化为统一的认识,使《物权法》中规定的土地承包经营权成为一个逻辑严密、周延的统一概念,这样才不悖于法理。土地承包经营权是在家庭承包责任制度基础上发展起来的用以提高农用土地利用效率的法律关系,应该归属于物权关系,因为只有这样才能更好地保护权利人的合法权益,使土地承包者在承包关系长久不变的政策和法律保护下得以有序的流转其所享有的土地承包经营权,以利于农业适度扩大规模经营。笔者认为应当随着经济的发展逐步统一两种类型的土地承包经营权用益物权性质,并且在法律构建中用法条的形式明确规定,只有这样才能清除因认识不同而产生的纠纷,从而在法律框架内对土地承包经营权流转进行统一规范,为实践中的流转扫清认知障碍[7]。
其次,应规定清晰稳定的土地权属。现阶段只有通过法律清晰明确地规定农村土地的所有权主体,才能够打破因“三级所有”所形成的相互制约、相互影响,降低土地流转效率的不利局面。深化农村土地的产权制度改革归根结底是要明确土地所有权主体,将土地流转中的权利义务落实到有能力承担的主体身上。而就此学界出现了三种观点,土地私有、国家所有以及农村集体所有。其中主张土地私有的学者们认为土地本就是由农户私人所承包经营的,所有权归私人所有符合现阶段的发展需求,同时也是借鉴国外如美国等国家的先进经验,认为此种完全的权利不仅能够使土地流转不受任何单位或个人的限制,更能激
发农户的积极性,创新更多提高农村经济的发展方式。但是笔者认为此种观点未免不切合我国农村的实际情况,其风险远远大于有利之处。将农地所有权私有化将无限扩大农户的个人权利,在根本上与我国社会主义相违背,在权利与义务并不对等的情况下,农户的权利因为没有任何管制而有被滥用的可能,从而影响整个国家的相关整体规划。国家所有也不切合实际,因为农村土地管理具有范围广、内容多、区域性强的特点,国家无法整体管理,若统一管理其所付出的成本巨大程度将难以想象。
 4.2完善土地承包经营权流转方式
完善法律法规中关于土地承包经营权流转形式的相关条文,不仅能够巩固改革试点所形成的成果,还能以法律适用的无分歧化维护交易秩序,降低产生纠纷的风险,从而提高田地流转速率。针对现存问题提出以下两点完善意见:
(1)增加现实流转中存在的合法流转方式,丰富流转方式中的权利义务规定。随着田地利用方式越来越多样化,多形式、多种类的流转方法逐渐被人们挖掘出来,构成了农村土地承包经营权流转必不可少的一部分。如反租倒包,我国法律法规中并未规定此种流转方式,但是此种形式却是一种能够发挥农村集体组织力量和农户之间协调共同发展的重要方式。反租倒包基于农村集体的群体力量而使得交易成本低廉,能够在民主集中意见的情况下更好地稳定社会制度,是利于农村经济发展的有效流转形式。但是却因为实践中存在众多人为的破坏因素而多次被中央叫停。笔者认为此种流转方式就属于需要法律法规予以规范的情形之一,若是由法律法规将反租倒包中农村集体经济组织、政府、政府工作者、农户等参与者的权利义务统一规范清楚,就能起到约束流转程序中各方行为和保护农户权益的双重作用[8]。
(2)法律法规应当统一规范土地承包经营权的流转体系。统一的法律制度能够减少法律认知纠纷、更能够为流转提供统一的法律保障。现阶段各学界对“三权分置”理论创新的探讨如火如荼,政策上也要求尽快建立起科学的理论体系,在这种情况下把家庭承包土地经营权分离出来增加其抵押功能将成为趋势,这样两种方式的土地经营权就拥有了相同的功能,也就能够构建统一的流转法律制度。
 4.3完善土地承包经营权流转的市场交易机制
增加市场这一交易平台为土地承包经营权流转服务,符合当前经济发展的需求,但法律内容对市场保护的缺位却诚然需要补充、完善。在这种情况下,笔者欲从如下三个角度完善现有法律体系:
(1)以法令的形式肯定土地承包经营权市场化交易方式的重要性。社会主义市场经济是我国目前对资源起到决定性配置的经济体制,市场运用的好赖程度直接影响到资源能否合理利用,就农村土地承包经营权流转而言,只有发挥好市场在田地流转中分配效用,就能在推动其流转的基础上发挥农地的最大效益。
(2)在法律中构建保护土地承包经营权流转市场的整体体系。法律体系的完善是保障权益的必由之路,完整的法律体系能够从整体上保障市场的构建,能够为市场的构建提供全方位的法律保护,即始于市场的建设,终于市场的监管。
(3)合理定位政府、集体经济组织等机构在土地承包经营权流转市场中的角色。政府、集体经济组织等机构在流转市场中能起到促进、推动作用,能够助推市场提供更好的服务,但是不当的定位如强制干涉流转等行为也同样会降低市场的服务水平,因此需要法律对政府、集体经济组织等机构进行明确的法律定位[9]。
 4.4完善对土地承包经营权流转中参与者的法律约束
政府作为我国土地承包经营权流转过程中的管理机关,拥有较多权力,只有对其权力进行必要的约束才能保障权力行使的正确性,才能保证权力不越位。而针对现实土地承包经营权流转过程中缺乏统一的法律责任体系现象,我国立法机关应当高度重视并在日后的法律修改中增加问责机制及责任体系。我国现阶段只规定政府在土地承包经营权流转中的权力,而缺乏与之相对应的法律责任,这就容易使权力因为没有“笼子”的约束而肆意乱为,从而侵犯农民权益,损害国家利益,最终以推进流转的表象达到部门或个人的权力寻租目的。对此,笔者认为,应当健全法律法规关于政府权力行使的原则、职能、程序、问责机制及法律责任等多方面的内容。就法律责任而言,应当增加民事责任,尤其是经济赔偿责任,这主要针对政府及其工作人员的不当干预行为损害农户经济权益的行为;应当增加行政责任,这主要针对政府不当行为部门的直接负责人及工作人员;应当增加刑事责任,这主要针对行为较为严重,违反刑法的相关规定并应当受到刑事处罚的政府工作人员。只有这样严格的法律责任体系的建立健全,才能够预防政府的职能越位行为,才能够使政府常怀敬畏之心为人民服务,才能够减少土地承包经营权流转程序中的障碍,促进其有序、高效移转[10]。
 结语
农村土地承包经营权流转是农业发展的大势所趋,对于提高农民收入也有十分重要的意义。农村土地进入市场具有划时代意义,与先前的农村户籍制度改革一样,是推动城乡一体化改革的必由之路。综合本文分析,在国家的大力推动下,农村的土地承包经营权流转,正在如火如荼的加快推进着。原来的农村土地承包经营权制度已经不能完全适应农村的发展,在新制度推行的过程中由于制度本身的缺陷,以及实践当中出现的种种问题,已经严重阻碍着流转的健康发展和顺利推行。笔者对于农村土地流转问题在前人理论研究的基础上,从理论到实践,从现状到问题,结合实践当中出现的问题,借鉴国外有益经验,有针对性的提出了自己的建议。只有从权利本身存在缺陷的认定到权利的流转过程中需要注意的问题再到对权利流转的过程保障和后续保障,才能真正的全方位为权利的流转保驾护航。
 参考文献
[1]钱忠好.中国农村土地制度变迁和创新研究[M].北京:中国农业出版社,1999.
[2]吴易风.马克思主义经济理论的形成与发展[M].北京:中国人民大学出版社,1998.
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[5]董毅姝.农村承包土地股份合作经营法律问题研究[D].吉林财经大学,2017.
[6]赵静雅.论农村土地承包经营权流转的法律制度[D].新疆师范大学,2017.
[7]白南宁.我国农村土地承包经营权流转的法律问题研究[D].江苏大学,2017.
[8]马静.我国农地信托法律问题研究[D].北京农学院,2017.
[9]朱玉龙.中国农村土地流转问题研究[D].中国社会科学院研究生院,2017.
[10]张馨月.我国农村土地使用权流转模式的法律问题研究[D].四川省社会科学院,2017.

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