期待可能性理论的中国化路径

【摘要】期待可能性理论最开始在德国出现,后来在日本发展起来,成为了大陆法系中的重要理论。英美法系国家虽然没有对期待可能性理论做出具体的规定,但可以其来进行辩护来减轻刑罚。19世纪德国的“癖马案”可以看作期待可能性的起源。德国一位有多年驾马经验的车夫,在一次驾马的过程中,马癖性发作,车夫无法控制马匹,使得马匹撞伤数人。但其实在驾马之前,车夫已经数次告知雇主要更换马匹,雇主不仅不更换还以解雇来威胁。而车夫的工作是家庭生活的唯一经济来源。后检察官将车夫诉至地方法院,法院根据车夫不具有不实施危害行为的可能性而宣告无罪,后检察官讲车夫上诉至帝国法院,帝国法院维持一审判决。本文主要对于期待可能性理论的中国化方法进行分析,以及对于期待可能性和必要性以及所存在的障碍进行思考,并提出其他可能性中国化的制度设想。以希望可以对我国的期待,可能性理论的发展有所帮助。
本文分为五部分,是第一部分是期待可能性理论是什么,即对期待可能性理论相关概念的一个整体梳理。第二部分是为什么中国要引入期待可能性理论,其中包括必要性和可行性。第三部分是引入中国时存在的问题,即引入时存在哪些障碍。第四部分怎么引入,其中包括障碍的解决以及具体的法条规定。第五部分时期待可能性理论在实务中应当怎样去运用。
【关键词】期待可能性理论,中国化,制度设想,障碍,功能

  前言

法律具有滞后性,而当今社会却是飞速发展的。随着经济的发展,科学技术的不断更新,道德要求的不断提高,各种社会现象也层出不穷,例如:安乐死,人肉搜索等。面对各种各样复杂的社会现象,我国法律有时应付起来捉襟见肘。因此我们需要借鉴他国先进的法学理论,根据我国国情以运用,并根据社会发展的需求不断创新。而本文所论述的期待可能性理论,我国虽然没有明确的将其引入刑法,但是提出了和其有共通性的罪刑相适应原则。期待可能性理论需要引入我国的趋势愈见明显。一方面是解决当今复杂的社会问题的实务需要,另一方面期待可能性理论与我国古代刑法的精神有一定的相似之处,国民对此理论有较强的接受度,所以期待可能性理论的引入是必然的。期待可能性理论的引入能更加体现刑法的谦抑性,更有利于维护罪刑相适应的原则,可以增加我国刑法的权威性和可操作性,同时也增加了法律的不稳定性,因此我们需要谨慎对待。

  一、期待可能性理论概述

  (一)期待可能性的内涵

期待可能性理论是指在行为人做出违法行为时的现实状况是否有让当事人选择不做出违法行为的可能,如果如果没有此种可能,那么当事人就无罪或者根据具体情形从轻或减轻处罚。它的理论依据是规范责任论。规范责任论是大陆法系刑事责任的通说。规范责任论是指,一个人本身的罪过心理不是罪责的依据,只有他的罪过心理违反了规范才值得被追究。从最一开始的道义责任论,再到社会责任论,再到是心理责任论,是刑事责任的发展轨迹。道义责任论是指,以在行为时行为人是否有自由选择的自由来进行归责。社会责任论是指,以是否违反了行为人应当承担的社会义务来判断是否归责。心理责任论是指,根据行为人在做出行为时的心理来进行是否归责的判断。而在规范责任论中归责的目的更加实际化。对行为人进行归责并不利于维护社会秩序时,就不对其进行归责。只有当行为人没有按照社会的预期而扰乱了社会秩序时,才会进行追责以维护社会的稳定。这是刑法理论界的一大发展。
期待可能性理论的判断标准主要有三种,即行为人标准说,平均人标准说,国家标准说。行为标准是指以行为本身作为有无期待可能性的判断标准,即该行为人是否有做出合法行为的可能。国家标准说,是指以是否有利于维护国家秩序来判断行为人是否有做出他种行为的可能。平均人标准说是指以普通人立场来判断是否能够要求行为人做出合法行为。

  (二)期待可能性的功能

1.出罪功能
根据四要件的定罪标准,需要同时满足违法要件、违法阻却事由、责任要件、责任阻却事由才可以定罪,缺乏其中一项便可以出罪。责任阻却事由其中就包括了期待可能性理论,因此若缺乏期待可能性,就可以阻却责任而出罪。责任阻却事由是指当事人不是积极主动的作出违法行为,而是迫不得已没有选择的。因为在这种情况下即使惩罚犯罪也起不到预防以及维护社会稳定的效果。例如,代表性案件德国的“癖马案”是期待可能性理论定罪功能的初体现。在该案件中车夫虽然意识到了继续驾驶可能会引发马车失控的后果,但是在他向雇主要求将马匹掉后没有得到许可,雇主还以解雇来威胁,由于车夫的工作是家庭生活的唯一经济来源,所以车迫于无奈继续驾驶,最后将一名路旁的铁匠撞伤。法院最后判决车夫无罪,因为在当时的社会背景下如果车夫丢掉工作将带给自身带来毁灭性的灾难,因此对于车夫而言没有期待可能性。
2.从轻功能
期待可能性理论还具备量刑功能。根据对期待可能性的考量来判断其社会危害性和主观恶性。社会危害性和主观恶性则其可谴责性就越大,以此来对其进行量刑。这很符合我国的罪罚相适应原则。例如日本的“第五白岛丸”事件就很好的应用了其他可能性理论的量刑功能。此案件与德国的癖马案地位相当,并且是日本首次以期待可能性理论来量刑。该案例中,被告人为船长,其明知船有可能会倾覆仍然驾驶,最终船倾覆,导致28人、死亡7人受伤。原本应当按照过失致人死亡罪处以6个月的禁锢,但是据法院了解,被告当时给予了船主忠告而其不理睬,并且乘客也无视被告的警告,因此法院根据这些情节认为应当减轻处罚。因为在这种情况下被告的期待可能性小,所以法院认为处于6个月的刑法较重,因此改判为300日元的罚金。此判决便很体现了期待可能性理论的优势,既惩罚了犯罪,又维护了社会的稳定,既维护了法律的权威有又有很好的社会效应。

  (三)期待可能性的立法基础

1.法不强人所难的人性关怀。
刑法规范是对人的规范,所以要想让刑法更具合理性,就要让刑法规范更符合人性的特征。符合人性,最关键的是要掌握人性的弱点。人性的弱点总的来说就是为自己活为自己的紧密关系人所谋划的利益必定是最多的,所以我们不能要求行为人牺牲自己以保全他人。法不强人所难的精神更加明确的指出了,趋利避害是每个人的天性。但如果行为人所想要保护的法律小于冲突的反应,就有期待可能性。如果行为人保护的法益大于或者等于冲突的法益,没有其他可能性,我们就不可强人所难。我们不可以过分追求程序正当却忽视了人们的人性和社会风俗以及道德伦理。有时越是要求形式上的无懈可击越是会遭到公民的反抗,因此法律不进需要是强硬的,还需要带有一丝柔性来更好的贴合实际。
2.相对意志自由论
期待可能性理论是以意志自由论作为理论基础的。意志自由论是指,行为人完全可以不受到外因,而是基于自己的意识而作出选择。意志决定论,是指人的一切行为都是由外在环境和客观的心理及生理因素决定的,人不具有意志。以上两种学说都是过于极端的,而本文赞成的是相对的意志自由论。相对的意志自由论是指行为人,既有自由意志的,又是会受到外界环境等客观因素的影响的。因为如果按照意志决定论的话,一切的犯罪都将归于行为人。如果按照意志决定论的话,意味着行为和意志没有关系,那么就无法对行为人进行责备。但是对于相对的意志自由理论来说,认为人具有意志但也会受到外在环境的影响。这样一来便会涉及到期待可能性理论。当行为人在一个具体的环境中,明明可以不实行犯罪行为,但是却实施了,那么就要受到刑事处罚。此时意志自由就是他承担责任的根据。
3.刑法自身的谦抑性
陈兴良教授曾经将刑法的谦抑性概括为要少用,在立法时要本着少用甚至不用刑罚的原则,但需要达到预防和控制犯罪的目的,以得到稳定社会的效果。也就是说我们要把人作为目的,而非是稳定社会的手段,反对以惩罚公民来维护法律权威。若是能够通过行政或者民事手段就可以解决的危害行为就不必动用刑法,也就是说刑法干预的范围越小越好。因为刑法过于严厉,所以应当尽量减少使用而将其作为规范社会的最后一道防线,若是过度的使用,反而会起到不良的效果。因为刑法矫枉过正的话,就会产生人们害怕严峻的刑法所以想要制造出新的犯罪的现象,如此一来就更难实现刑法的目的了。但是如果刑法能够保持谦抑性,考虑到人性的弱点,则会得到公众的遵守以及维护。而期待可能性想就很好的体现了刑法的谦抑性。在对于迫不得已而实施的危害行为,根据其他可能性理论可以出罪或者是减轻量刑。

  (四)期待可能性理论所存在的争议

1.期待可能性理论的判断标准争议
期待可能性的判断标准主要有4种学说,将在下文一一阐述。
第一,国家标准说。是指出于维护国家秩序的目的来衡量当事人是否有做出合法行为的可能性。如果国家的秩序期待行为人作出合法的行为,但行为人却没有作出时,则具有期待可能性,就应当接受处罚。反之,如果国家秩序,无法期待当事人可以作出合法行为,就不具有其他可能性,则不可以进行处罚。但是国家标准说的反对者认为此标准无益于解决这一问题。第二,平均人标准说。此种说法认为有无期待可能性应当以社会上的普通人为判断标准。如果普通人都能够选择合法行为,则具有其他可能性。但是反对者认为。这一标准过于笼统,因为若行为人有特殊情况时,则不能要求其与社会上的普通人选择相同的行为。第三,类型人标准说。应当由行为人所属于同种类型的一类人来判断是否具有期待可能性。如果与行为人属于同种类型的人在面对此种情形下没有办法选择进行合法行为,则没有其他可能性,若同类型的人可以选择合法的行为,则具有期待可能性。第四,行为人标准说。根据行为人行为时的具体情节来判断行为人在道义上是否值得追责。反对者认为,行为人大多有客观原因,且此标准还将导致刑法适用的个别化不利于刑法的稳定性。
2.期待可能性理论的刑法体系地位争议
我国引入期待可能性理论存在着罪与责的地位争议。主要争议有三种,将在下文一一阐述。
第一,罪过要素说。此学说认为应当在故意和过失的判断中加入期待可能性理论。
第二,第三要素说。指将期待可能性理论作为判断责任的第三个要素。
第三,刑事责任说。指在刑事责任阶段来判断有无期待可能性。当行为人的行为构成犯罪时,还需要进一步的判断是否具有期待可能性来确定是否需要追究刑事责任。
综上所述将期待可能性作为量刑的依据是毋庸置疑的,但是是否将其作为判断的依据还有待考察。

  二、期待可能性理论中国化的必要性及可行性

  (一)期待可能性理论中国化的必要性

1.社会发展阶段的必然需求
我国经济发展迅速,但是贫富差距的问题不但没有解决还愈演愈烈,一些阶级矛盾也突显出来。现在更多的农村人想要去到城市发展,但是城市对于农民工的户口、医疗、教育以及劳动保障等方面没有一个全面的措施,使得农民工的权益没有得到有效的保障。例如欠债讨薪事件时常发生,农民工生活所迫而触犯法律。例如,2005年王斌余讨薪杀人案。在我们看来,王斌余为5000元而持刀杀人是不可理喻的。但是王斌余身为农民工,工资低、福利性保障少,5000元对其来说是一笔比小的金额。家中的老父母以及留守的妻儿都等着他的这点微薄的工资。在王斌余讨债时还受到了言语的侮辱,社会机构也没有能帮助王斌余讨回公道。看到不忘讨回薪水,承受着巨大的心理压力,因此触犯法律。虽然刑法修正案已经将恶意欠薪规定为犯罪行为,但在实践中真的在用的又有多少?此种情况下一味地适用法律条文,未免有些太不近人情,也会引发激烈的社会矛盾。又如家暴、虐待、遗弃等案件也常常发生。但受害者属于弱势群体,又很难寻求到社会救助,接下来等待的只有更严重的虐待。对于这些案件,很难适用于紧急避险、正当防卫以及情节显著轻微等事由而免责,所以迫切需要期待可能性理论成为其合法性的辩护理由。
2.实现个案争议的有效途径
法律保护的是常规的、普遍的以及整体的利益。但难免会有特殊的情况,如果法官一味的套用刑法条文,则会导致判决的不公,丧失个案正义。一般情况下个人利益需要让位于整体利益,但是不代表着要完全牺牲掉个人利益,在特殊情况下,牺牲个人利益会导致产生更加严重的社会问题,也会损害刑法权威。平衡个人利益与社会冲突,迫切的需要期待可能性理论。如今宽松的网络环境,为公民提供了了解新闻时事及热点提供了有效的途径,这让公民的参与热情也极大地提高了。所以我国的刑事判决不仅要守得住刑法,还要考虑到民众的反应,做到合法公正又让人民信服。那么我国的刑法就需要更加生命力的理论。而期待可能性理论就是这种富有生命力的刑法理论。

  (二)期待可能性理论中国化的可行性

1.深厚的法律渊源提供可行性土壤
仁与期待可能性。孔子创立“仁”的学说,孟子、荀子又将其进一步的发展,再到到汉武帝时,又提出了“罢黜百家,独尊儒术”。仁学提倡“人性本善”,统治者应带善待百姓,以宽容之心看待百姓所犯之错,反对严刑峻法,以礼教化百姓,以德感化百姓。所以发现期待可能性理论和“仁”的学说都包含着要体谅百姓的思想。例如仁的学说认为人本来是善良的,但是受到现实的影响以及生活所迫而被迫做坏事。“仁学”中的减少诉讼与期待可能性理论的谦抑性相符。
中庸与期待可能性。仁为本体,中庸为方法。中庸讲究全面、适度、适宜、和谐,期待可能性理念与其相呼应。“全面”指全面要全面分析犯罪产生的原因,例如犯罪动机,前因后果,外在条件等,与期待可能性所提倡的换位思考相应。“适度”是说不可过于苛责,应当本着刑法的谦抑性,与期待可能性的人道主义相应。“适宜”及特殊情况特殊对待,变通为其方法,灵活处理是精神所在,这期待可能性的人性关怀一致。“和谐”则与期待可能性的法不强人所难的精神所契合。
综上,我国自古以来就有着与期待可能性理论所倡导的价值相通的理念。人民则更易接受期待可能性理论,期待可能性理论也更易在中国的土壤上生根发芽。
2.宽严相济刑事政策提供了可行性支撑
形势政策是司法界的行动指南,是对刑事基本原则的补充。刑事政策是建立在社会发展需要、人民群众意志需要的基础上的,对维护国家统治和保障人民权益有着重大的作用。xxxx提出了宽严相济的刑事政策,它的核心是“该宽则宽,当严则严,宽严相济,罚当其罪”,这与期待可能性理论有相似之处。
首先是保障人权方面。从以前的“严打”变为如今“宽严相济的刑事政策。我国人民的精神追求日益提升,人民所追求的是幸福安康。若此时对于构成犯罪的要求过低,人们就会产生恐慌心理,因此宽严相济的刑事政策是符合当代需求的。刑法的初衷也从惩罚犯罪变为预防犯罪、保障人权,这也是期待可能性理论所吹追求的人性关怀。
其次是宽宥刑罚方面。在刑事政策的指导下,我国越来越重视疑罪从无的原则,坚决避免有罪推定和主观入罪。根据当前的刑事政策,推出了许多先进的制度,例如,量刑规范化、刑事和解以及附条件不起诉。近年来许多冤假错案被平反,这表明了我国非犯罪化、非刑罚化的趋向,与期待可能性理论的精神相符。

  三、期待可能性理论的引入中国的障碍

  (一)判断标准争议难以解决

对于我国引入期待可能性理论一直存在判断标准争议和体系地位争议,许多学者都对其进行了讨论,但是至今未能解决。采取哪种学说能够更加符合我国国情,更利于我国法律界的发展,目前还没有一个准确的说法。因此期待可能性理论中国化的前提是解决判断标准争议和体系地位争议。判断标准争议和体系地位争议一日不解决,我国就无法解决期待可能性中国化问题。

  (二)期待可能性理论与我国四要件犯罪构成体系的冲突

我国犯罪构成体系是按照四要件:犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。我国想要引入期待可能性理论就要在四要件中为其找到合适的定位,但是四要件却是排斥期待可能性理论的,因为期待可能性理论即有着主观的内容也包含了客观的内容,这一特征决定了期待可能性中国化的难度。期待可能性理论是对不法行为的评判,所以其不属于客体和客观方面。设想期待可能性理论放置于犯罪主体要件,就会导致还未审查主观方面就会得出罪的结论。若将其放置在主观方面,也是同理。并且期待可能性事由不仅仅是出罪事由,还是责任大小的问题,所以无论将其放置在四要件的哪一位置都会导致其丧失量刑的功能。

  (三)期待可能性理论与我国刑法罪刑法定原则的冲突

罪刑法定原则是牺牲个人利益维护整体利益,而期待可能性理论则是更加重视个人的特殊性。罪刑法定原则的目的是为了维护法的安定和普遍性,但期待可能性理论却是更加注重个案的平衡。并且目前为止如何判断是否有期待可能性还没有一个明确的定论。总而言之,罪刑法定原则与期待可能性理论的冲突有两点:第一,整体利益与个人利益之间的冲突;第二,刑法的明确性与自由裁量性之间的冲突。
首先,立法者是创造法律的角色,而司法者是实施法律的角色。立法者用刑事立法来规范司法者的刑事审判,司法者应当根据立法者所创造的法律依法审判,维护法律的权威,保障人权,惩罚犯罪。但是根据期待可能性理论允许法官自由裁量,则成为法官对立法权的侵犯。
其次,根据期待可能性理论司法者获得了自由裁量权,可能会导致审判标准不统一,违反了刑法的明确性原则,保障人权体系被动摇。判断有无期待可能性以及期待可能性的大小应当是明确的,但目前还没有一个明确的标准,所以期待可能性理论违背了罪刑法定原则的派生原则及明确性原则。明确性原则要求,不仅要对犯罪构成要件明确还要对法律后果明确。

  (四)在实务中易造成徇私枉法及枉法裁判

期待可能性理论在司法实务中的运用较为灵活,多是依靠法官的主观状态以及道德水平进行判决,这样就有更大的空间让法官根据不同案件的具体情况进行灵活的裁判。但这样也容易使法官因为私情或渎职而徇私枉法或者枉法裁判,进而威胁我国法律的权威性和稳定性。因此在引进期待可能性理论的同时,还应当对法官的行为进行约束。期待可能性理论是一根本性理论,因此若要引进期待可能性理论,我国的刑法体系就可能会有所变动。刑法的变动会引起社会的不安和恐慌并影响社会的稳定。将期待可能性理论写入刑法也会破坏了刑法的稳定性影响刑法的权威,使刑法得信服力减弱,不利于我国社会的稳定经济的发展。如何做到既维护刑法的权威和稳定性,又很好的引入期待可能性理论需要一个合适的时机以及巧妙的办法。

  四、期待可能性理论中国化的制度设想

  (一)期待可能性理论判断标准争议的解决

上述的国家标准说以国家秩序为期待的标准,但国家秩序期待的标准具体为何我们并没办法说清,因此国家标准说对于解决实际问题没有实际效果。而类型人标准和平均人标准是相似的,将一类人归为一个整体来考察行为的标准,但是人与事都不可能是完全相同的,所以我们不能够以平均的标准要求某一类型的人。所以我们对于责任是否承担的判断应当以个人的立场为基础,刑是对犯罪者的刑罚,因此我们应当针对犯罪者实施的犯罪行为来判断是否有其他可能性。以紧急避险为例,构是否构成紧急避险,考虑客观因素和责任因素,客观因素是指,是否已经发生了危险,危险是否紧急,以及保护的是否是合法的法益。责任要素是所保护的较大的法益是否为不得已而实施的。期待可能性理论所考虑的则是责任要素。那么如何来衡量是否为不得已的,应当以行为人的具体情况来衡量,所以采用行为人标准说更合理。但是反对者认为行为人标准说会导致刑法的丧失追责功能,但是反对者陷入了一种误区,其认为实施违法行为的人就不可能实施合法行为。并且认为以个人角度来衡量违反了刑法的稳定性,明确性。但是依据行为人标准说并不会减少刑法的威信,正如前文所论述的,反而会促使公民自觉维护刑法并且自觉遵守刑法。但是并非所有的情形都可以充分考虑清楚行为人的特殊情形,所以仅凭行为人标准说定罪量刑是不够的,因此在必要的时候可以借助其他标准来作出判断。其实在司法实践中情况是层出不穷的,所以我们没有必要为一个理论提供标准化,单一化,程式化的说法。只需法官在具体案件中,能以行为人标准说为基础,并且根据实际情况参照适用其他的标准,以此来具体问题具体分析。

  (二)期待可能性理论体系地位的确定

在行为人实施犯罪时外界如何是期待可能性理论更加关注的,相比之下我国刑法理论中的“故意和过失”更加注重行为人的心理状况,因此丧失期待可能性并不等于丧失故意或者过失,所以用期待可能性理论来判断我国刑法理论中的“故意或过失”并不合理,所以不应该采用罪过要素说。本人比较赞同的是刑事责任说。第一,与我国罪责刑的刑法体系相契合。在我国刑法理论体系中是刑法责任是独立的。第二,即使一个行为可以评判为犯罪,但是仍需进一步判断有无惩罚的必要,也就是有没有不实施犯罪的可能性。所以在我国的刑法实践中已经形成了一种评价机制。期待可能性可以作为有无非难必要性的评价,即有行为人有没有不实施犯罪行为的期待可能,因此应当纳入责任范畴。但是本人也认为将期待可能性理论适用刑事责任说,没有办法发挥期待可能性理论的出罪作用。所以建议将刑事责任说和第三要素说折中来使用。以第三要素说来衡量是否构成犯罪,以刑事责任说来衡量责任的大小,这样就兼顾了期待可能性的出罪功能和从轻或减轻功能。

  (三)维护我国罪刑法定原则

期待可能性理论是超法规的,我国的法律规定罪刑法定原则,这看起来的确是存在冲突,但是是可以作出合理解释的。第一,罪刑法定原则是为了保障人权、实现正义,让人无辜的人不受到刑事的处罚。期待可能性出于对人性的尊重,在特殊的情况下行为人虽然构成了犯罪,但是可以免受或者是从轻处罚。这样是符合伦理以及人民的心里预期的。期待可能性理论和罪刑法定原则都是出于保障人权,因此并不冲突。第二,罪刑法定原则根本目的是为了防止不利于被告人、保障人权,防止“新设的刑罚和额外加重的刑罚”不利被告,但是我国刑法并没有禁止有利于被告的类推解释。期待可能性就是有利于被告人的类推解释。在这个意义上来说,期待可能性有利于个案公正,也是对刑法精神从根本上的维护。第三,缺乏期待可能性说明行为人的主观恶性小、行为危害较小,因此可以根据具体情况来引用我国刑法第13条“但书”的规定或者是第63条,第2款特殊情况下减轻刑罚的规定。这样也更好的实现了刑法的预防功能。

  (四)期待可能性理论中国化具体的立法设想

1.在紧急避险中的应用
我国来说判断是否成立紧急避险的条件是:所保护的利益大于所牺牲掉的利益。但是按照这一通说标准,很多特殊的问题无法得到解决。例如:当两人乘坐小船于海上,小船因风浪而破损而只能乘坐一人,这时其中一人无奈下推了另一个人下海而使自己活了下来。我国对紧急避险的成立在刑法上没有明确规定,但是按照我国的通说认为此时不成立紧急避险,因为人生而平等,没有高低贵贱之分,所以不存在保护的利益大于牺牲掉的利益。但是若因此将存活下来的人判刑,未免过于不近人情,因为求生是人的本能,法律不能要求人放弃生的机会。法不强人所难,否则也会损害法律的权威性。但是法律若对此种情况不追究责任,则会导致生命权受到挑战。在这种情况下引入期待可能性理论作为评判的标准,以期待可能性作为出罪或者从轻量刑的标准则能做出令人信服的解释。我国《刑法》第21条第三款的规定有不合理之处,不符合法不强人所难的刑法精神。例如,在大火中,消防员将所有人员救出后,但是为了保护人民财产利益的安全,只能不顾个人生命安全而继续在大火中履行职责。但是消防员的生命显然是高于财产利益的,法律要求消防员为一堆财务而使自己的生命陷入困境实属强人所难。
综上,可以考虑将紧急避险条文加以完善,例如“期待可能不存在也是成立紧急避险的条件之一”。这样一来,当行为人就敢于保护自己的生命而做出合理的违法行为。这样一来既可以保护自己的生命,也使法律更有人情味。有职业责任的人在已经完成应当完成的任务后面临自己的生民权与公民的财产权出现矛盾时,可以有根据来保护自己的生命权。
2.在正当防卫中的应用
正当防卫,指的对于正在进行的不法侵害,我们有进行反击的权利,并可以对行为人造成一定限度内的伤害。所以刑法对于我们进行反击的时间有一个限制。有很多说法,例如,“利益优越说、自然权利说、法的存在说、权责说”。利益优越说认为,没必要保护犯罪行为人的利益。但这是荒唐的,如果不法侵害者的利益不值得保护,那么何谈防卫过当,为何还对防卫限度、防卫时间等进行限制呢?自然权力说认为,正当防卫是人与生俱来的权利,但这样的话就无法解释第三人施救也可以构成正当防卫。法的存在说认为,防卫是对于侵害法的权威的行为进行防卫,只是保护的权力交由个人完成,但是这样一来就会损害法律的权威。权责说认为,正当防卫不只是项权力还是责任,但是若被侵害则面对不法侵害时不进行不法侵害还要承担责任,这是荒谬的。
对于上述问题,运用期待可能性理论可以很好的解决。期待可能性的内涵就是“人性”。也就是说,法律在要求行为人遵守法律的同时,也不能过于苛责,不能要求他人放弃保护自己的权力。首先,被侵害人在面对侵害时都会衡量,在被侵害者认为反击才能保护自己时就不能只要求他进行防卫。其次,有时不法侵害让被侵害者不在法律保护之内,因此我们不能要求侵害者完全按照法律的要求对待侵害者,否者对于被侵害者的是不公的,此时法律是过于的严格。第三,此理论对正当防卫的支持出也利于弥补公力救济的缺陷。根据《刑法》第20条第2款的规定,我们可以分析除了第三款规定外,防卫过当需要负法律责任。司法实践中对于正当防卫的认定经常会脱离期待可能性来判定,这样就会导致除了第三款情形外只能在没有重伤或死亡的情况下成立正当防卫。很多司法审判中轻伤也会被认为防卫过当而判定故意伤害罪。这样一来虽然正当防卫给了公民防卫侵害的权利,但是司法实践中对于成立正当防卫的要求过高,使得公民的正当防卫权利名存实亡。
我国《刑法》第20条第3款规定只有对于正在进行的暴力侵害才能做出防卫。但是这没考虑到二次侵害的问题。尤其是对于暴力侵害,暴力侵害往往是处于被侵害者无法寻求到外界帮助的处境,当事人进行第一次侵害后,若根据法律当事人不能趁此时进行反击,那么第二次侵害来袭时必定是待宰的羔羊,这样更加不利于保障人权,违反了我国刑法的初衷。例如,在封闭无人的空间中进行了强奸行为后,不能排除侵害者有二次侵害的可能。若我们严格限制正当防卫的时间,则被侵害者在第一次侵害后便不能再去反击而只能应寻求外界帮助,就会导致被侵害者丧失掉绝佳的自我保护机会,因此此种特殊的事后防卫是可以理解的。
综上,对于特殊的事后防卫以及因极度恐惧而防卫,法律对其进行普通式的要求,期待其坐以待毙,这样未免有些过于冷漠。法律更不能指望着侵害者不进行第二次侵害。因此,建议在第20条第3款中加入“在不具有期待可能性时可以进行事后防卫。”
3.对罪犯的亲属实施窝藏、包庇情形的应用
亲人是养育自己或与自己长久生活在一起的人,是自己最珍爱的人,若法律一味要求亲属在侵害者实施侵害行为后大义灭亲,积极举报告、知行踪等,未免有些过于不近人情。法不应当强人所难,让国民陷入亲情与法律的两难境地。此外,若一味严格要求,遵守的人少之又少,则会损害法律的权威性。这样的规定也会使得社会价值扭曲,不利于中华民族的民族传统发展。因此对于亲人包庇或窝藏应当适用期待可能性理论。那么对于亲人的范围应当如何规定,本文认为,应当限定在近亲属的范围内,否则会导致期待可能性理论的乱用,不利于惩罚犯罪。所以应当在《刑法》第310条第3款增加“犯罪人的亲属犯第一款罪可以减轻或免除处罚。”

  五、设想期待可能性理论在我国司法实务中的运用

  (一)期待可能性理论对法官的要求

1.法官应将法理与情理相结合。
在真正的实务处理时有许多像法律机器一样的法官,虽然他们具有高超的法律技能并且具有丰富的法律经验,但是对于这样过于理性和谨慎的法官,他们却忽视了案件背后的目的和动机,这样的法律是没有温度的,因此就不会有道德的感召力,也就不会有教化作用,并且不利于树立法司法的权威。因为刑法是一定程度上的恶,在公共利益与个人利益相对抗的时候会牺牲掉个人利益。所以法官应当在定罪量刑的时候应当反复斟酌考虑周全,尤其是犯罪动机和犯罪目的,应当带着带着温度去思考,尽量少用甚至不用刑罚。虽然犯罪必究,但也要罚当其罪。
2.法官应具备同理心
人性并不能够简单的以善、恶来概括,人都是多面的。杀人犯也可能会是孝子,盗窃犯也可能是因为走投无路。因此法官在办案时不仅应当考虑案件本身,还应当从罪犯的角度出发了解与案情相关的其他客观事实,对于特殊原因应当具有同理心换位思考,衡量被告人是否有可以从轻处罚或者是出罪的情节。期待可能性理论能够充分体现人文关怀,能够兼顾法律项效果和社会效果,因此法官应当充分利用此理论。
3.法官应掌握衡平法则
由于期待可能性在运用中较为较灵活衡平法则是指当法律只能体现一般性和普遍性而案件却具有特殊性和个别性,导致法律没有办法正常的运用时,法官应当考虑特殊情况,予以变通运用衡平法则进行修正。因此一个法官应当做到在法律之内理解法律,在法律之上理解法律,在法律之外理解法律。一个优秀的法官不仅需要具备我充分的法律知识以及良好道德修养,还需要有人文关怀,以及对案件的特殊性有洞察力,并且能很好的运用法律解决问题。

  (二)运用期待可能性理论应当遵循的原则

1.严格程序原则
由于期待可能性在运用中较为较灵活,裁判结果受裁判者主观的影响较大,因此法院与法院之间、法官与法官之间的裁判结果有可能有所不同。并且对于实际的客观情况的了解可能有所不同。为了能够尽量的避免这种偏差与不同,应当严格程序,例如必须通过普通程序由合议庭裁判并且不能用简易程序独任审理。并且有些案件必须通过合议庭的合议还应经过审委会讨论决定。
2.谨慎原则
期待可能性理论有其好处,也有其所欠缺的地方。我们应当根据我国的具体情况弥补其所欠缺之处。一方面会推动我国刑法司法实务的发展,另一方面也可能会纵容犯罪,使法官滥用权力,因人情、金钱等关系枉法裁判,破坏司法的权威危害法制,丧失群众信任,造成法治的倒退,因此我们应到谨慎使用期待可能性原则
3.合理论证原则
法官不仅要合理的运用期待可能性理论,还应当能够合理论证。法官应当能够证明运用期待可能性理论所作出的判决是经过缜密的思考、对法和理的认真衡量的基础上做出的,是具有足够的公信力和说服力的的公正判决,而非随意判决,以此以来可使期待可能性理论发挥积极作用。

  结语

期待可能性理论很好地将法律效果与社会效果相结合,既体现了法,又体现了德,并且十分符合我国的国情。期待可能性理论所蕴含的“法不强人所难”的宽宥精神对许多国家的法律体系和司法实务都产生了积极的影响,也是符合当今社会的发展趋势的。但是期待可能性理论在刑法学界和司法界还有不少的争议,我国对期待可能性理论的运用也不够完善。我国应当对此理论加以关注,根据我国国情选择性的引入,并且写入我国刑法,使法官在处于法与德的两难境地时可以加以运用。期待可能性理论必定会对我国刑法理论和刑法实践产生巨大的推动力。

  参考文献

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  致谢

毕业论文是大学四年的最后一项学业考察,我本着认真负责、刻骨钻研的态度完成好毕业论文设计。即将与母校告别,内心十分不舍,在进入社会后我将永远铭记学校校训“追求卓越”并将其运用到自己的工作与生活中。在学院学习期间,我十分幸福。学校的领导重视辛辛学子的专业知识、个人素质以及实践能力的培养,十分敬业负责,是我学习的榜样。学校的老师对待学生和蔼可亲,尽职负责的传道授业解惑,我对此十分感激。我也会争取做个有用的人,回报母校,回报社会!最后,我尤其要感谢我的论文指导老师。在开题报告阶段,帮助我明确论文的大方向,为论文的写作起了个很好的开头。并在论文写作时,从整体框架、具体构思、如何细化、何为核心等各个方面进行解答。这篇论文经历了老师无数次的建议和审阅,老师付出了很大的精力。在老师的帮助下我也深刻的领悟了期待可能性理论,并有了些自己的见解。老师这种认真负责、精益求精的精神十分值得我学习。在此我要向老师表示由衷的感谢,并祝愿全体老师,身体健康,工作顺利,生活幸福!

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