论文代笔法律探析

一、代笔行为现实状况分析 代笔 ( Ghostwriting) 是指代替他人书写,早在中国古代时期就已出现,例如常见的代替残疾人或不识字的人书写家书,中国的文化名人中也从不鲜见,孔子述而不作,《论语》由弟子集体代笔而成; 秦相吕不韦,组织门客编撰《吕氏春秋》

一、“代笔行为”现实状况分析

代笔”( Ghostwriting) 是指代替他人书写,早在中国古代时期就已出现,例如常见的代替残疾人或不识字的人书写家书,中国的文化名人中也从不鲜见,孔子述而不作,《论语》由弟子集体代笔而成; 秦相吕不韦,组织门客编撰《吕氏春秋》,兼儒墨,合名法,洋洋洒洒二十万言,且署其名; 画圣吴道子由戴琰、张藏等代笔绘制壁画等。在国外,学术界也曾公开质疑莎士比亚的戏剧多为捉刀代笔之作,而有上百部著作的大仲马更是被质疑为“小说工厂厂长”。[2]( P5) 可见“代笔”并非新时代的中国独有之物,而是四海内外自古有之。然而在信息如雨后春笋般涌现的时代,“代笔”已经发展成为一种社会现象,在上海出版界从业6 年的陶先生也披露名人出书代笔已是出版界无需回答的潜规则。[3]在网络文学领域尤为明显,由于其具有环境宽松、监管不严、取证困难和法律规制不足等特点,名人雇“枪手”代笔发布微博、更新博客的现象已是屡见不鲜,据相关调查披露,一些网络文学领域当红写手为了保证自己的小说有足够的更新量和人气,往往以每千字3 分钱的价钱雇好几个枪手为自己代笔。[4]更可怕的是代笔已正在或业已成为一个行业,根据“中华代笔网”关于代笔的业务介绍,代笔涵盖的领域包括: 演讲稿、工作总结、论文、竞聘报告、领导讲话、汇报材料、经验交流材料、商业计划书、留学文书、辩论词等,收费价格大致每千字200—300 元。另外,专门从事代笔业务的“美国影子作家协会”也于2010 年成立。那么,“代笔行为”如此普遍,发展势头如此迅猛的原因何在呢?

二、“代笔行为”的产生原因分析

首先,经济利益是主要驱动力,在市场经济条件下,市场将资源进行合理配置,名人为了追逐经济利益与代笔人签署作品创作协议,隐去代笔者的署名,将作品署上自己的名字出版,继而利用自己的影响力形成良好的商品效应,出版社为了追求作品的大卖也雇人为名作家代笔。其次,大众文化消费的盲目性是直接诱因。在文化繁荣发展的今天,作品如雨后春笋般呈现,市场上出现了大量的作品,这让公众在选择时极为困难。公众为了在海量的信息中寻求指引不得不借助各大网站上的作家排行榜或畅销书榜,然而名家的作品却是有限的,一些书商和作家为了迎合大众的需求,便雇人捉刀代笔以巩固自己的地位。而据资深枪手和畅销书作家玛西娅·特纳女士透露: “目前《纽约时报》畅销书榜上的图书,有多达50%为捉刀之作,而其他类型的图书以至各行各业,都对幽灵作家有巨大的需求。”[5]公众对畅销书的独特情结无疑滋生了“代笔行为”成长的土壤。

最后,文学创作的特殊性和举证的困难性给了“代笔行为”可趁之机。文学创作是一个非常特殊的行业,创作的过程具有私密性,是否被代笔我们也很难发现,即使发现了我们也很难举出有力的证据。“方韩论战”中即使方阵营提出了几项所谓的铁证,但在法律层面上仍难成为诉讼法所称的合法证据,只是个人的臆断和推测,因此被代笔者也带着这种侥幸心理去找人代笔。当然,“代笔行为”的出现还有许多其他的原因,如学生迫于毕业的压力,老师迫于评职称的压力等等。

论文代笔法律

三、“代笔行为”的不同法律视角分析

( 一) “代笔行为”著作权法视角分析

“代笔行为”并非一个专业的法律术语,从法律角度来看,应属于民法中的“代理行为”,具体到著作权法领域,“代笔作品”主要是委托作品。广义的还包括法人作品和职务作品,但我国《著作权法》明确规定职务作品的署名权归作者,无太多争议。也规定法人作品一旦创作完成,法人成为作者享有完整的著作权,“代笔人”不再享有著作权。且法人作品主要是一些公文,判决书、政府文件,所以一般不会涉及纠纷,也不属于我们讨论的主要范围。

关于委托作品的著作权归属,我国采取了“意思自治”原则,《著作权法》第17 条规定“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。”这既是“意思自治”的体现,也是均衡保护投资者与创作者利益的需要,通过双方自由协议确认谁是署名人,是比任何政府干预更为可行的做法,如果抛开市场的力量,没有任何可以确认究竟是创作者还是投资者更有资格成为权利人的方法。

另外,2002 年最高院做出的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第13、14 条规定“由他人代笔,本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品的著作权归报告人或者讲话人享有,著作权人可以支付执笔人适当的报酬。当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品,当事人对著作权归属有约定的,依其约定,没有约定的,著作权归该特定人物享有。”该解释被认为是对“代笔行为”最直接、最明确的规定。

一些人据此认为“代笔行为”符合民事代理的基本特征,应纳入我国关于“民事代理”的调整范围内。在代笔作品上署“被代笔人”姓名,也完全符合我国关于委托作品权利归属的规定。其实不然,著作权法只是在合理的范围内允许代笔作品,如司法解释列举的报告、讲话、传记等,对这些作品进行特殊规定主要是因为这些作品在市场上是否受欢迎很大程度上与署名作者的身份或者经历有关,而与作品的风格或作者的文采无关。如不将代笔作品限定在合理范围内,一旦扩大到“名人代笔”、“代写论文”等,将会导致这些问题合法化,必然对公共利益造成损害,对学术体制和文化市场也会造成极大的危害。德国思想家康德对此也有过精彩的表述,每个人都是独立的,是他自己的主人,应尊重人格的内在尊严,任何人都没有权利利用他人作为实现自己主观意图的工具。尤其是“名人代笔”如果不谨慎对待将会对公众利益造成侵害,因为相对于一般的代笔作品,名人作品具有人身专属性,人们之所以对其情有独钟并积极购买主要是因为它是名人特定思想感情的表达,是名人内心世界的真实反映,通过该作品,人们可以了解偶像的真实情感。名人作品已不单单是文学艺术作品,而实际上是名人为大众提供的特定精神服务。因此,名人作品应当由名人创作完成,否则就构成对名人作品受众的恶意欺骗,损害了广大受众的利益,《民法通则》将“恶意串通,损害第三方利益的行为”认定为无效的行为,《合同法》也将“恶意串通损害第三方利益签订的合同”认定为无效合同,这都是对“代理行为”和“委托合同”进行公共秩序保留的条款。

故笔者认为著作权法应对委托作品进行缩小解释,将法律允许的代笔作品限制在一定范围内,尤其是要将美术作品、小说作品、新闻评论等靠“名人效应”出售的作品排除在外。

( 二) “代笔行为”的商标法视角分析

当前市场上充斥着琳琅满目的文化产品,人们对版权作品的选购在很大程度上是基于对其作者的名誉或声望的信赖。同时要想让消费者选择自己的产品,就必须给其充分的指引以减少搜寻的成本。名人的署名给消费者以指引,正起到了类似于商标的功能。

商标被认为是沟通消费者和商品之间的桥梁,“是降低信息和交易成本的工具”。市场上有许多相同的商品和服务,往往来自不同的生厂商,各厂家的生产条件、制作工艺不同,产品和服务的质量也参差不齐,企业为了在激烈的市场竞争中吸引消费者选择自己的商品就必须培植一个醒目的商标。另外商标还肩负着保证商品品质的功能,生产经营者必须不断提高其产品和服务的品质,以维护其商标的信誉,从而吸引消费者。有学者用符号学将商标解构为能指、所指和对象三部分,能指是有形的标记,所指为商品的商誉,对象则是附着的商品。[10]根据美国著名的实用主义哲学家皮尔士的观点,“能指”是可以感觉到的客体,即据以向人们心灵传递意义的工具,对象是现实世界中的物理对象或思维世界的心理实体,相当于商标附着的商品,“所指”是“在解释者心目中产生的东西”“心理效应”或“符号的适当效果”。“所指”很好地解释了商标在消费者和商品之间建立的桥梁,消费者看到商标,便从内心产生了“心理效应”,而由这种效应链接到有形的商品上去,商标在这一过程中充当了商品的“无声推销员”。基于以上理论我们可以对“代笔行为”( 尤其是名人代笔) 做出类似的分析,名人的署名是一个符号,消费者由这个符号可以联想到这个名人的思想观点和写作风格,正如我们看到“王朔”便联想到了“嬉笑怒骂,辛辣讽刺”,看到“钱钟书”就想到了“睿智幽默,发人深思”,也就是“所指”。因此有人认为,只要“代笔作品”符合一定的标准,由名人监督、审核,保证作品的质量,能够不伤害消费者的这种“联想过程”,能把“名人”和“代笔作品”联系到一起,就是合理的。

这种观点看似合理,其实是一种偷换概念的行为,因为这一类推成立的前提是“名人”和“商标”是相同或类似的。其实不然,作品和商品存在本质不同,商品是标准化流水线上的复制品,只要具备流水线的条件,不管是出自哪个工厂都可以保证其品质一致。而作品往往带有作者强烈的个性特征,出自不同作者之手即使相似但永远达不到完全一致,比如高鹗被认为是风格极像曹雪芹,但红学家们却认为《红楼梦》的后四十回还是和曹雪芹的思路有很大出入。所以商品质量的标准化成为商标权转让的前提条件,而作品质量的个性化使得署名权转让必然受到严格限制。

( 三) “代笔行为”的消费者权益保护法角度分析

“代笔行为”侵犯的公共利益主要是消费者权益,消费者是一个庞大的群体,但却总处于弱势的地位。在有形产品消费中,消费者的利益总受到侵害,维权的过程也是步履维艰。而在文化消费中消费者的弱势地位更明显,以“代笔门”为例,被代笔人与代笔人由于特殊的利益关系往往会形成一个联盟,而公众要证明是否有代笔却很难举出充分的证据,而且还很容易陷入侵犯名誉的地步。另外经营者往往只注重文化载体的质量,而容易忽视消费者对作品思想的消费。文化消费一般包含两个层次的内容: 一是文化作品载体的消费,即通过购买图书、CD、DVD 或到影院观影等有形形式的消费。而更深的层次是对作品思想的消费,是对作者观点、精神和内涵的接受、批判或否认,也可以是对作品表达的引用、转化或借鉴。而作品的署名方式是消费者再创作过程中使用作品时的重要依据,不同的署名方式能够产生不同的引用价值,其直接影响该引用的权威性和影响力。如在创作时引用“代笔作品”中的观点,“枪手”的看法却变成名人的观点,这一引用的权威性和影响力将大大提高。

另外,《消费者权益保护法》明确规定交易时应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,并规定了: 1. 知情权,即消费者有权要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、性能、成份、生产日期、有效期、检验合格证等有关情况。具体到文化消费中,消费者有权要求提供作品的作者、创作时间等有关情况,“代笔作品”显然没有达到这一要求。2. 自主选择权,“消费者有权自主选择提供商品或服务的经营者,自主选择商品品种或服务方式,自主决定购买或不购买任何一种商品、接受或不接受任何一项服务。”在文化消费中消费者也应在不受干扰的情况下形成自己的判断然后选择自己所需产品,如果消费者知道作品系“枪手”所作,那么他们便不会购买该作品,也不会引用作品中的思想。3. 公平交易权,“消费者在购买商品或接受服务时,有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件。”文化消费中的作品也存在质量问题,名人之所以为名人在于其丰富的知识、睿智的思维和独特的视角,“枪手”风格即使很像,也不能达到消费者期待的质量。所以“代笔行为”也侵犯了消费者的知情权、自主选择权和公平交易权。

四、“代笔行为”的合理规制

首先,法律的进一步完善。明确委托作品的适用范围,并明确规定特定形式的代笔为非法。专业论文、学位论文的代笔因对社会评价机制和激励机制产生扰乱,其性质甚于抄袭,因而应被法律明文禁止。小说等虚构类作品的代笔虽对公平竞争的市场机制造成冲击,但因其已经发展为一个颇具规模的产业,所以不宜明文禁止,而应当通过一定的方式加以引导。其次,通过产业政策加以引导。在文学艺术作品的代笔中,以文化产业立法为契机,通过引导知名作家或作家团体成立工作室或文化公司,将同类代笔者统一管理,在确保代笔作品具备一定品质,符合一定标准的情况下署名。这种方式在美国也有先例可循,如美国动画作家Tom Clancy 在2000 年以后的许多著作的封面上都有两个名字,Tom Clancy 的署名字号大些,其他作者的名字则用小号字。再次,完善版权登记制度。我国目前著作权法并未强制要求作品完成后必须登记,但著作权法第三次修改草案第二稿中增加了作品在转让时可向国务院设立的著作权行政管理部门进行登记的制度。对著作权进行登记可以明确其权利归属,也避免了以后一些“枪手”成名后要求“取回”以前自己的作品的事情出现,并可以作为以后诉讼的证据。

最后,通过业界自律进行规制。由于代笔行为的举证比较困难,因此对作品创作加强舆论监督,由行业协会进行考察,发挥文字著作权协会的主观能动性是必要的。但更重要的是出版界和作者本人能够“洁身自好”,依靠自己劳动创造财富,而不是投机取巧,运用一些欺骗的手段获取利益,这也是道德对我们的要求。

五、结语

通过对“代笔行为”现状和产生原因的介绍,并从不同法律视角对其进行分析后,本文认为: “代笔行为”从目前著作权法角度来看是被允许的行为,只要双方通过合同达成一致,代笔作品著作权即可归属于被代笔人;从商标权法角度来看“代笔行为”也有一定合理之处,尤其是在商品经济日益发达的今天,将名人署名当作是一种商誉,与商标等同的观点也将日益被人接受; 但从消费者权益的视角探究,“代笔行为”对消费者的权益造成了严重损害。可见,“代笔行为”并不是一个或对或错的简单问题,而是一个需要从多角度进行分析的复杂问题,应完善相关法律和产业政策,加强业界自律,多管齐下对其进行规制,充分发挥其积极作用,遏制其消极影响,以促进文化产业的繁荣发展。

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