论我国选择性冲突规范的适用

【论文摘要】 近几年由于我国的不完善很多消费者权益没有得到很好的保护,特别是在这个跨国消费产品与日俱增的情况下,发生各种各样的产品侵权现象。同时,我国也是劳务输出大国,劳动者在我国是弱势群体,保护劳动者的权益也是势在必行的。当劳动者与雇佣者

  【论文摘要】近几年由于我国的不完善很多消费者权益没有得到很好的保护,特别是在这个跨国消费产品与日俱增的情况下,发生各种各样的产品侵权现象。同时,我国也是劳务输出大国,劳动者在我国是弱势群体,保护劳动者的权益也是势在必行的。当劳动者与雇佣者存在跨国现象时,在那样更有效的去保护我国劳动者的权益是必须要考虑到的。
  【关键词】选择性冲突规范;法官自由裁量权;司法实践;法律适用
论我国选择性冲突规范的适用

  引言

  在今天,多数法律法规是与意思自治原则和最密切关系原则相联系的,而选择性冲突规范则是意思自治原则和最密切关系原则的具体体现。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法[其后部分通用简称《法律适用法》。]》已经在我国实施八个年头,通过该《法律适用法》在我国的司法实践的当前现状,了解我国法律对涉外案件的处理的公平公正与选择性冲突规范在我国的适用状况。
  在经济全球化的趋势下,各个国家之间的交往越来越密切,无论是经济上的,文化上的,人们往来越来越频繁。在我国对外开放程度的日益加深的情况下,越多的涉外案件接踵而来。在现今电子互联网购物平台的驱动下,跨国消费已成为我们日常消费现象。不仅在跨国消费方面,人们的交往也易于形成跨国婚姻,而《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》就成为解决跨国纠纷的重要法律途径。以此为根据,根据冲突规范的指引选择法律的适用,保障公民的权益,维护国家的稳定,国家与国家间的正常交往。
  我国的《法律适用法》中存在着大量的选择适用冲突规范,是当事人在法律的适用上有多的意思自治,才能让法官在司法实践中要做好涉外民商事案件的审判工作,选择对双方当事人都公平的准据法,达到公平正义的要求,更好的保障当事人的合法权益和社会的稳定发展。

  一、选择性冲突规范的基本理论阐释

  (一)选择性冲突规范的概述

  选择性冲突规范是指其系属有两个或两个以上,但只能选择其中之一所指的准据法来调整某种涉外民商事关系的冲突规范[赵相林.《国际私法》第四版[M].中国政法大学出版社.]。选择性冲突规范分为两种,一种是有条件选择适用的冲突规范,另一种是无条件选择适用的冲突规范。
  1、有条件选择适用的冲突规范
   有条件选择适用的冲突规范是根据其系属的先后顺序依次作出选择。在这种冲突规范中,其系属处于不同的法律地位,根据制定的先后顺序做出选择,前面条件不允许才轮到后面的法律选择。如我国的《法律适用法》第26条规定,在协议离婚中,双方当事人可以协议选择其中一方的经常居所地法律或国籍国法律。没有协议选择的,则先适用共同经常居所地法律,其后到双方当事人共同国籍国法律,如前面两项都没有则根据其办理离婚手续机构所在地法律。根据该规定说明,法院在处理离婚纠纷时,应先依据双方当事人的意愿选择来确定适用的法律,当事人没有选择不能达成合意的情况下,则依据当事人的国籍定选择适用的法律。
  2、无条件选择适用的冲突规范
  无条件选择适用的冲突规范是可以根据所列的系属任意选择的,在这种冲突规范中,其系属指明的这几种选择有着同等地位,没有主次之分,所以可以在这几种系属中任意选择。如我国《法律适用法》第32条规定:“遗嘱方式,符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的,遗嘱均为成立。”第33条规定:“遗嘱效力,适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律[《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》.2010年]。”对上述条文可以这样理解,立遗嘱的方式只要符合立遗嘱时的经常居住地、国籍国法或死亡时的经常居住地、国籍国法和遗嘱行为地其中之一就可以。

  (二)选择性冲突规范存在的制度价值

  国际私法不是一门抽象化的纯理论学科。在国际经贸关系和国际民商事交往纵深发展的21世纪,冲突法、国际民事诉讼法以及国际商事仲裁等领域,必将面临。我国国际私法的理论研究与我国国际私法的立法司法实践之间还是缺乏更为有效地沟通路径和契合工具。
  法律规则模糊的显著特征是普遍性,法律规则的模糊是普遍存在的,这一特征是作为法律规则载体的语言的特性决定的。法律具有稳定性,而生活、社会交往关系具有不可预测性,人类生活文明随时间迁移会不断改变,个人自由与利益的定义也在发生变化,人们对个人意志的表达越来越重视,在有条件选择的法律适用中讲究的是意思自治,是对自由意志的体现,而无条件选择的法律适用则是对法官自由裁量公平正义的追求。这是全球国际私法的趋势所在,是法律适用的选择。
  趋于一个国家的法律稳定,营造一个社会关系,社会生活和谐。在有选择的法律选择空间中,更容易的解决社会上更多具有变动性的现象。法律在社会生活的各个方面都有涉及,法律的规范不可能涉及到社会生活的每一方面,假如法律在每一个细小的方面都有涉及及立法,一来立法者是人,不可能方方面面都想到;二来法律的制定需要一个很长的周期,可能当一个规则通过到运用到社会实践中,已经迟了,不能有效地维护公正。所以说法律具有普遍性并以此来调整社会关系是有一定意义的。再者说,我国是一个改革开放,在经济全球化发展中的大国,各个国家法律存在一定的差异和贫富差距。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中阐述的那样“法律应该和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系。”法律的适用可以通过法律设定和法官的只有裁量来确定,使各国矛盾找到统一的可能。简而言之,法律规则跟便社会的变迁与经济的发展,如没有选择的法律适用采用国内硬性的规定将违背社会对正义的需求,也不能得到外国的落实于正义的实现。

  二、《法律适用法》中选择性冲突规则适用的源由

  (一)顺应近现代国际社会新的立法秩序的潮流

  在法律传统观念中,形式正义更为重要,但现今的冲突法价值选择中实质正义已深深融入其中,实质正义观已成为现代国际社会立法和冲突法的新趋势。在“冲突法革命”之后,美国越来越多的州开始摒弃基于刚性法律冲突规则的传统法律适用制度,采取更灵活的法律选择方式,明确主张实体正义。

  (二)考虑国家稳定发展的需要

  通常在涉外婚姻中,当事人的国籍或住所地的不同,两人成立家庭后其中一方往往会远离熟悉的地方,一旦出现矛盾缺少亲朋好友的调解,更容易导致双方的矛盾剧烈化。其中弱势一方没有亲朋好友的支撑,在一个陌生的国度,其合法权益往往难以得到保护。而在消费者合同中,其大多为格式合同,一般来说,格式合同都是经营者事先为自己的权益做出保障而先拟制出来的。到发生问题、纠纷后如何适用法律的条款的优势是偏向经营者,消费者很难有选择的余地,导致适用效果对消费者不利几乎可以预见。在现在国家与国家及地区之间交往密切,如不能很好地解决这些问题,对今后国家的发展会产生巨大的影响。
  现代冲突规范追求实质正义,不是只注重国家利益,而是更多的是去关注个人,去保护弱者的利益,去强调个人的利益。在我国2010年实施的《法律适用法》中,在涉外侵权部分加入了有利于弱者的冲突规范。在无条件选择的冲突规范中,用法官的自由裁量权去维护弱者权益,以保障公平正义。所以力求当事人公平正义的实现,灵活的冲突规范必不可少,特别是有条件选择冲突规范给了当事人很大的自主选择权。对比于传统冲突规范的确定性,现代冲突法理论强调冲突规范的灵活性。

  三、目前我国立法和司法实践中有关选择性冲突规范的做法

  (一)选择性冲突规范在我国《法律适用法》规定中的不足之处

  我国的《法律适用法》的主要内容是关于涉外民事关系法律适用的法律,其内容范围较广,对于我国在涉外民事关系的运用上便于使用。在一定程度上实现了立法形式上的“法典化”[郭玉军.中国国际私法的立法反思及其完善—以《涉外民事关系法律适用法》为涉外民事关系法律适用法为中心[J].清华法学.2011年第5期:155-167.]。我国的《法律适用法》借鉴了国际上的一些先进理念,受到一定的国际条约和欧洲立法影响,在中国特色社会的环境下,运用大量的选择性冲突规范,软硬并用。同时,该法对许多原有的规定做了较大的变革,特别在总则上利用意思自治原则以经常居所地为主要连结点去保护弱方当事人的利益,这样弱者的一方权益得到明显伸张。利用各种连接点来解决各种民事法律关系的法律适用问题,但我国的立法还是有不足之处。
  1、实践中可操作性不强
  在我国关于扶养的《法律适用法》第29条中,有五个相关连接点选择准据法,在此体现了法律选择的灵活性,同时这可能要穷尽其所涉及的五个法律条文的查明与比较,这就增加了法官的任务。再者,在涉外关系的扶养的条例中,我国是采用有利原则,但并没有特别区分扶养权利人与扶养义务人之间关系的远近亲疏,这并没有显得更为公平合理,具有可行性。
  在《法律适用法》第41条规定,当事人在没有选择合同准据法时,适用义务人的经常居所地法或其他与合同有最密切联系的法律。这虽然体现了选择性冲突规范的灵活性,但如果这两个法律选择可以得出两个相反的结果,一个合同有效,一个合同无效。这让法官如何选择?法律选择的确定性与灵活性的拼凑不等于得到平衡。
  2、立法不全面,没有统筹兼顾
  在民事法律关系中,在各种财产关系,知识产权关系中都会有可能涉及到第三人的利益,在《法律适用法》并没有顾及第三人的利益,这就和容易造成第三人利益受损,有失公平,这并不符合我国的立法用意。
  3、意思自治原则与选择性冲突规范联系不够紧密
  在我国《法律适用法》中关于结婚的形式要件上,虽已设立了多个连结点,但连结点的依然不够充分,在一些发达国家中,其法律对于跨国婚姻的形式要件都较为宽松,以满足跨国婚姻当事人缔结婚姻的目的,尽量使婚姻有效。我国应在此方面顺应国际发展需求,拉近国际立法水平。

  (二)我国涉外司法实践做法

  在我国司法实践中,选择性冲突规范在《法律适用法》占据多数,但并不占主导地位。法律选择的目的在于案件的合理解决,在《法律适用法》中,对协议离婚和诉讼离婚的法规分别作出了规定,尽在协议理会规定的当事人意思自治而在诉讼离婚硬性规定适用法院地法,在诉讼离婚的过程并非不能达成协议,而该条规定明显剥夺了当事人的意思自治。在实践中很容易使其中一方当事人利用先起诉来决定适用的法,另一方处于被动状态,不利于弱者保护。如果该条规定能做选择性规定,给予当事人一定的选择权就有利于简化诉讼程序,减少诉讼成本,提高诉讼效率。
  在毛某与陈某的婚姻无效纠纷案中,该主审法官适用无条件冲突规范,根据其中一个连接点认可相应的法律关系的成立。该案判决书指出,根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第22条及香港《婚姻制度改革条例》第7条的规定其中一个连接点认定原告毛某与庞某系合法夫妻关系。选择性冲突规范跟有效地解决当事人的纠纷,因为法官不需要考虑选择哪一个连结点,只需根据该规范所列的连结点所指来确定是否使法律关系成立即可。而有条件冲突规范需要法官穷尽所有连结点来确定其法律关系是否成立。相对于强制规定的法规,更容易根据案情所寻求的公平正义,找寻正确的解决的准据法不是仅仅依靠冲突规范指引,不去考虑其他方方面面的因素。
  在实际生活中,任何法院都不会盲目地跟随某一“路标”前进不问其后果。影响法律选择的因素是多种多样的,而法律选择的目的也在于求的案件合理解决,因此,片面、单纯依靠依靠冲突规则的指引而不考虑多方面的因素,不问选择的后果,显然是不正确的[[荷]卡恩。夫鲁恩德著.《国际私法的一般问题》[M].1974年英文版,第1章第2节“法律的选择”]。

  四、我国选择性冲突规范的发展方向

  (一)最密切联系原则和意思自治原则要与选择性冲突规范更密切结合

  在我国,无条件冲突规范是比较少的,所以赋予法官自由裁量权的法律法规是比较少的。在国际环境中,多数国家的冲突法精华是与最密切联系原则和意思自治原则相联系所制定的选择性冲突规范,其最明显的表现在于法官的自由裁量权。
  我们处在一个互联网蓬勃发展的国际环境,网络在跨国交流,消费中不可避免。而网络恰好有这样的特征,其多变性和不确定性导致传统的冲突规范。所以扩大最密切联系原则和意思自治原则的适用范围是我国冲突法与国际接轨的关键一步。因为现在关于网络纠纷的冲突法暂时还体现在客观连结点上,意思自治原则并未延伸适用于所有领域,而只是根据分则中的法律规定允许当事人选择的时候才可以合意选法[郭玉军.中国国际私法的立法反思及其完善—以《涉外民事关系法律适用法》为涉外民事关系法律适用法为中心[J].清华法学.2011年第5期:155-167.]。
  选择性冲突规范的制定不仅是为了更好的保护当事人权益还是为保证裁判结果得以实施,所以立法必须更多的考虑当事人的意愿。特别是在涉外婚姻家庭关系中,涉及当事人的人身,财产,结合当事人的意愿做出相应的判决能更好地避免纠纷的扩大。我国在国际私法上的立法趋势可以制定出既有灵活性又不缺乏稳定性和可预见性的冲突规范,但我国的公共秩序和强制性规定必许保留。

  (二)关注国际新动态,在选择性冲突规范上完善我国冲突规范的制定

  1、增强选择性冲突规范的可操作性
  改革开放以来,我国对外开放正在迅速的发展,与其他国家的交往密切,涉外案件也日渐增多。选择性冲突规范具有一定的灵活性,给法官有一定的自由裁量空间可以让法官针对不同的案件作出不同法律指引。同时,我国是作为一个人口大国,在涉外婚姻贸易交往的保护国民权益是必不可少的。当我国人民与外国人民缔结婚姻现象时,如何更有效的去保护双方民事权益是必须要考虑到的。如能通过无条件选择性冲突规范的选择,由当事人自主选择将更有利于解决问题使双方当事人信服。选择性冲突规范是国际司法发展上的趋势所在,如不能紧密接轨,必然会损害到国民利益,不能更好保障我国在经济贸易发展及国民利益,不能保障其裁判的公正性。同时,也能让世界看到我国的发展状态,吸引外资进入,提升国际形象力,国际地位。
  2、顺应国际立法的发展趋势
  选择性冲突规范的的发展要适应时代的趋向,满足社会发展的需求,反映社会实践的现状。但对逐渐增多的中间人持有证券、跨国不正当竞争和跨国环境污染问题等并不全面。关于选择性规定,也要有所限制,不然有可能在实践中被滥用和泛化。
  在选择性冲突规范条例中,法官可以需要根据个案追求的不同目的去选择更为正义法律适用。无论是偏向灵活性还是确定性,选择适用的冲突规范都是重中之重,其都能跟随社会的变迁做出不同的调整。如,去保护缔结婚姻上的效力,其婚姻缔结地、条件,每个国家都有不同的规则,其法律适用发生冲突其婚姻是否就此无效,该情况可能会伤害当事人的权益,为避免此种情况发生,多个连接点的出现就极大可能避免。
  灵活性应与可确定性相互结合以及增加对第三人的利益保护,体现法律公正。《法律适用法》的完善应该是对立法的民主性、严谨性进行追寻,所以在对立法者技术水平也应该有着严格的把控和对立法者有着及时的培训。《法律适用法》是中国迈入国际领域的一个重大转折点,是一个历史性的里程碑,但不可否认的是,凡是法律必然有是一定的滞后性和或多或少的漏洞,但为更大的打开世界市场,寻求更大的经济需求,在国际司法领域我们需不停的去完善。

  结语

  现代冲突规范的国际趋势在选择性冲突规范,这是追求实质正义,保护个人利益的体现。法律适用的灵活性和判决结果的公正性是相互联系的有机体它们互相促进共同制约,构成了现代冲突规范追求实质正义的价值取向。
  自2011年颁布《法律适用法》以来,选择性冲突规范虽然在司法实践中得到广泛应用,选择性冲突规范一直在我国涉外民商事法律选择领域发挥着重要作用,但还是存在很多缺陷。因此,我们需要总结选择适用的法律在我国司法适用中存在的问题及其原因,并可以借鉴国外司法适用的成熟经验,解决我国选择性适用法律司法适用中存在的问题,不断完善我国选择性适用法律的司法适用,使其发挥更大的价值。
  不论在有条件选择使用的冲突规范还是无条件选择使用的冲突规范,法官都应当根据个案中的实体正义或形式正义来追求其案件的公平正义。在判决书上予以说理释明,不能因其是无条件选择适用而无条件的自由裁量,也不能因是有条件选择而不加以说明。将法律选择过程的合理性彰显于外,才能确保个案公正的实现。

  参考文献

  [1]袁发强.论商事冲突法的价值选择与规范表现[J].法学评论(双月刊),2016第5期(总第199期):63-72.
  [2]何芙蓉.冲突法的价值取向与冲突规范的发展趋势[D].西南政法大学,2010年.
  [3]胡建淼.法律规范之间抵触标准研究[J].中国法学,2016年第3期:5-24.
  [4]蔺盈仪.浅析我国关于涉外婚姻的法律冲突规范的相关规定[J].现代经济信息.322页
  [5]郭玉军.中国国际私法的立法反思及其完善—以《涉外民事关系法律适用法》为涉外民事关系法律适用法为中心[J].清华法学.2011年第5期:155-167.
  [6]肖永平.论《法律适用法》中无条件选择性冲突规范的适用[J].法律科学(西北政法大学学报).2017年第4期:173-179.
  [7][荷]卡恩。夫鲁恩德著.《国际私法的一般问题》[M].1974年英文版,第1章第2节“法律的选择”
  [8]赵相林.《国际私法》第四版[M].中国政法大学出版社.
  [9]李双元.《国际私法》(冲突法篇)[M].武汉大学出版社.2016年9月第3版第1次印刷.
  [10]任培华.论法官的自由裁量权在司法审判中的运用[D].西南大学,2017年

  致谢

  在这四年的大学生活里,有很多东西让我印象深刻,其中让我觉得最幸运是这几年能在新华法学院学习,这让我在以后再从事法律工作中有了一定的基础。在此期间,各科任课老师或幽默或严谨的讲授知识的风格让我了解大家所认为孤燥的法律条文,让我乐在其中。这尤其要感谢我的知道老师—董慧慧老师。在董慧慧老师的大力指导下,让我明白如何写好这篇论文,让我顺利地完成这次毕业论文的写作。同时也非常感谢舍友、同学们的陪伴和鼓励,我们一起成长,一起分享很多幸福的时刻,也互相激励不断进步。最后在此感谢我的父母、家人,是他们的支持与鼓励让我在求学的路上不断坚持,不断前进,然后顺利毕业。相信在未来的日子里,我们也能够共同成长,一起在这社会中荣誉共享。
 
  
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