正当防卫限度认定问题研究

  摘 要

“见义不为,无勇也”,这是古时候孔子先生告诫人民,见到应该挺身而出的事情,如果选择袖手旁观,那就是怯懦。它主要告诉人们遇到符合正义的事就要见义勇为。而在我国现代社会,见义勇为不仅仅是一种美德,它也是通过立法予以保护的权利,比如我国《刑法》第二十条规定了在面对不法侵害时,只要防卫人是出于保护本人或者他人的合法权益的防卫目的,从而对不法侵害人采取有效的反击手段,即便是造成了不法侵害人受伤,都认定为正当防卫,不用承担刑事责任。这种立法目的,不但弘扬了中华民族热心助人的传统美德,也给予了人民在公权力无法保护自己时,积极使用合法的私权利来保护自己,保护自己的合法权益,也鼓励人民要勇于与不法侵害作斗争。虽然我国《刑法》第20条第2款有规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”,但我国司法上对正当防卫限度的问题并没有明确规定或解释,还有如何才能做到用合理手段进行防卫,不对侵害者造成过大的伤害等一系列问题都还存在着空白区的。正当防卫作为一项公民的权益,我们应该将这一制度清清楚楚,明明白白的告知公众,让公众在使用该权利时没有后顾之忧。所以本文章将对正当防卫的限制问题以及司法实践展开分析,并通过对正当防卫限度的研究,得出了一些建议。笔者认为立法工作者要不断地完善关于正当防卫制度的立法工作,给予防卫限度一个明确的规范标准,使得司法界在判断具体案件时可以形成一个统一界定标准。

关键词:防卫过当;不法侵害;防卫限度;防卫行为;重大损害。

  一、引 言

(一)研究背景

近年来,在我国司法实践中,很多以正当防卫进行无罪辩护理由的案件并没能够划到无罪的范围里面,因为司法上大多都会认为是防卫过当。为什么会这样呢?最重要的原因就是司法界对正当防卫限度的认定标准不一,且认定弹性空间大,还有我目前国对正当防卫限度问题的认定标准还是太高的,在细节上还是很严苛的。在正当防卫的限制条件中,法官判案大多会从防卫起因、防卫时间、防卫意图、防卫限度等进行判断和衡量,在这些条件里,只要有一点不符合就容易被认定为防卫过当,这就是很多正当防卫行为为什么会都落到了过失犯罪和防卫过当的考量因素里面去了。于欢案、于海明案等相关案件的相继发生,引发业界和社会的极大关注,虽然案件都得到了公正的判决,但由这些案例引起的问题还是在热烈的讨论中,其中,正当防卫的限度问题也是讨论的最多的,疑难问题最多,比如:限度的标准是什么?怎么样去界定限度的标准?在界定时需要考虑什么?由于存在的影响因素太多,目前法学界对正当防卫的限度认定也是仁者见仁,智者见智,并没有形成一个统一的声音。

1.认定因素多

正当防卫限度问题的认定有着多方面的因素,比如防卫时间、防卫行为的相当性和是必要性、防卫目的,防卫行为的强度标准等都是认定正当防卫限度的关键。而且,在司法实践上每个法官都有着各自的判断标准,认定因素多了,案件的结果自然也会有所不同。下面笔者就挑比较重要的点来进行分析。

(1)防卫时间

一般法官在审判时都会比较注重防卫时间,只有在正当的防卫时间内进行防卫行为才会被认为是正当防卫。《刑法》上有规定防卫时间应该是不法侵害正在进行尚未结束,但实务上在防卫时间的认定上又存在着不同的认定标准,有些人认为防卫时间应该较不法侵害行为早一些,有些人则认为应该在不法侵害开始后才应该开始进行防卫行为,这种种因素也造成了法官对防卫时间的认定标准不一。

(2)防卫行为

实务上存在着很多关于防卫行为的判断标准,但只有两个标准用的最多,一个是防卫行为的相当性,另一个上防卫行为的必要性。但目前法学界乃至大部分学者都普遍倾向于正当防卫行为的必要性,相对性则认定为第二原则。笔者也认为,对于“正当防的必要限度”的理解必须从必要性目的出发,只要对不法侵害进行必要的防卫行为,就不算过当。若是从相当性来认定的话,就是不法侵害重则防卫重,这种比例性就更容易将一个正当防卫的行为认定为防卫过当。

(3)防卫结果

根据目前的案件研究,只要有人员伤亡,防卫人就都会被法官认定构成了防卫过当,即防卫后果所造成的损害强度超过了不法侵害所造成的损害强度,因为在实践上都要求防卫后果构成的损害要与不法侵害造成的损害达成平衡。但也有一部分人认为防卫后果的损害强度应该从防卫行为的必要性角度去考虑,只要是能够有效制止不法侵害的,不论防卫结果如何,都不应当算是过当。防卫后果作为认定因素是实践中运用得最多的,也是决定许多案件能否构成正当防卫的关键。

2.实践中具有局限性

随着于欢、于海明等案件的发生,在此之前关于正当防卫的真实案例也慢慢引起人们的关注,但它们都存在同况不同判的尴尬结果。纵观正当防卫的司法适用实践,可能是法官们出于“息事宁人”的非法治观念,也可能是理论上或实践中对防卫过当存在较为严重的诸多理解误区,不仅正当防卫较少被认定,而且纵使是防卫过当也往往被定为“重罪”和处以“重刑”。我国《刑法》第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”。从立法者的立法原意去探究,我们可以看到《刑法》的规定看似更侧重于保护防卫人的利益,但实际上在适用上具有较强的局限性,就仅仅在解释“明显超过必要限度”可能还是需要大量的工夫。

(1)司法人员认定过于保守

司法实践上,部分司法人员都会有这样一种想法,就是不法侵害人已经停止实施不法侵害行为时,防卫人的防卫行为也就应该跟着停止,否则防卫人继续实施防卫行为就会构成防卫过当。这样的想法显然是完全扭曲了立法者对设定正当防卫制度的正确含义,同时也没有设身处地站在防卫人的角度,去思考防卫人当时所处的环境和场景。这种保守的想法是不利于正当防卫制度的实施的,更无法真正去保护当事人的合法权利。

(2)偏离常情认定正当防卫限度

在现实的案件中,无论是司法上还是法学界上,大多数人都喜欢站在上帝的视角去考虑问题,对正当防卫限度的认定都习惯用事后诸葛亮的方式去做判断。他们不会去考虑防卫人当时当场的情况,也不会从一般人的角度去思考一个正常的人在面对危险时会有怎么样的应急反应,就开始偏离常情,盲目的运用法条来认定正当防卫限度,并强硬地要求防卫限度要与不法侵害的强度保持平衡。

(3)不法侵害人或其家属情绪的影响

当正当防卫行为造成了不法侵害人死亡或重大损害,此时还继续认定防卫人构成正当防卫,就会引起不法侵害人或其家属的强烈不满,这些家属的情绪过于偏激的话就会到司法机关闹事,从而影响司法机关的正常工作。司法机关也会本着多一事不如少一事的想法,不再去考虑实情是如何的,就给防卫人按上一个罪名,来安抚亲属的情绪。

(二)研究意义

随着正当防卫案件的频发,公众对正当防卫制度的关注度日渐上涨,沉睡了多年的“僵尸条款”–正当防卫制度,也渐渐被唤醒。这也表明,在现代社会中,人权保护这一权利已慢慢成为人们重点关注问题之一了。虽然法律赋予了人民这一权利,人们也懂得这一法律权利的意义,但具体的应用问题还是模糊。在实践中,人们懂得了在遇到不法侵害时要敢于反抗,但反抗过重且要承担法律责任,这也使得人们在进行防卫行为时有所顾忌,有的也因此放弃正当防卫。因此,既然法律赋予了我们该项权利,那我们就应该把它发挥的淋漓尽致,在保护自己合法权利的时候应该没有担忧。所以,本文章就从正当防卫限度这一问题出发,深入解剖其中的前因后果,研究正当防卫限度这一问题的界定标准,也希望能因此对正当防卫制度提出微小的建议,使得该制度更加完善,更好的保护人们的合法权益。让人们敢于拿起法律的武器击垮不正当的行为,在公权力无法顾及的时候,懂得使用私权利来保护自己。

(三)研究方法与路径

笔者将以正当防卫为前提入手,接着就是去解析正当防卫的必要限度问题。怎么样才可以构成正当防卫?防卫过当又是由什么因素构成的?防卫正当和防卫过当又是根据什么标准去区分的?不可否认,上面所提到的问题都是需要在正当防卫案件形成后且防卫人在构成防卫之后才可以进行判断和确认的,或者说是在此基础上才可运用。所以笔者会先对正当防卫和防卫过当的语义作一个简单的分析论述,并为正当防卫的必要限度的构成作理论铺垫。

笔者在中国知网找到多篇相关的优秀文章,还有在搜狗网页中和最高人民法院的官网上、微信公众号上收集多篇相关的文章和相关的判决书。在经过反复的阅读和查阅资料后,笔者将从个人的理解的角度出发,对正当防卫及其必要限度问题进行有理有据的分析和解答。

  二、正当防卫及其限度的语义解析

(一)正当防卫的必要限度概诉

1.正当防卫的语义解释

我国《刑法》第二十条规定“为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫”。概括来说,当你被不法侵害人实施带有攻击型的暴力行为时,为了保护自己或他人的生命安全,你可以对进攻者进行反击,这种行为就被称为正当防卫。而且防卫人在进行反击的时候,还必需是带着保护自己合法权益的正当防卫意图,而防卫意图之所以会存在的原因是由于不法侵害的切实存在并对人身或财产造成了损害,而且防卫行为进行的时间必须是在不法侵害开始后尚未结束且在进行中,只有达到这些条件才可以被认定为是正当防卫。

2.防卫限度的语义分析

我国《刑法》第20条第2款规定了当正当防卫超出正当防卫的必要限度后,且造成了严重的损害后果时,防卫人就应该承担刑事责任,但是应该在此基础上减轻或者免除处罚。根据上诉我国《刑法》规定的要求,我们可以了解到在法律上对防卫行为造成的结果作出了相应的规范,但具体的必要限度的认定标准还是没有在法律条文上真正的显示出来。笔者认为要对正当防卫限度的理解必须从“必要限度”、“明显超过”、“重大损害”这三个词进行深入解析。我们可以从防卫行为的必要性这一角度来理解正当防卫的必要限度,当不法侵害行为造成的损害力度大时,防卫人的防卫力度也应该随之加重,即只要是防卫人真正带着保护自己或他人法益的目的出发并且能够真正有效制止不法侵害的防卫行为,不论结果如何,都应当认定这就是正当防卫的必要限度。我们不可以要求防卫人在进行防卫时还要对其行为的进行衡量,这是不人道的;“明显超过”,这一标准是指一般人都可判断得出来的限度,比如甲只是要用拳头殴打乙,乙则给了甲一枪,这样很明显就可以看出乙是明显超过了防卫的限度,所以笔者认为明显超过的标准应该根据常人的认识去作标准,而不应该站着上帝的角度去判断;“重大损害”在司法实践中通常认为是防卫人的防卫行为造成了不法侵害人重伤或者死亡等其他严重损害后果。总结起来说,要满足三个条件时,才可以正确去认定正当防卫的限度标准,首先就是防卫人的防卫行为必须针对的是不法侵害,接下来就是防卫人在进行防卫行为的时候须是在不法侵害正在进行时,最后一个是防卫行为不可以超过常人所认识的限度。

(二)正当防卫及其限度的语义分析小结

综上所述,通过对我国《刑法》第20条的解析和从司法实践来看,“重大损害”是判别正当防卫限度的重要参考方向,而“必要限度”、“明显超过”这些概念过于模棱两可,不论是学者还是法官都容易在这里对正当防卫的限度问题仁者见仁智者见智。“防卫限度”问题,实际上就是量变积累最终是否发生质变的问题。笔者认为不论是学者还是法官在对具体正当防卫案件进行考量的时候,第一个都应当考虑防卫人是否基于防卫意图而实施防卫的行为,其次看防卫人实施的防卫行为对制止不法侵害是否具有必要性,只要是必须实施的,且能够有效制止不法侵害的防卫行为,就不能够认定防卫人超过了正当防卫的必要限度,最后一个是最重要也是最关键,那就是在认定正当防卫时应该充分去衡量“重大损害”的认定标准。正当防卫制度是法律赋予人们保护自己和他人的权利,而目前正当防卫的必要限度问题存在的空白区使得人们无法合理的使用这一制度,为了保护防卫人的合法权利,也为了保持我国正当防卫制度的有效实施和我国法治建设顺利进行,我们在判断正当防卫限度问题的时候,不能够脱离具体案件的实际情况,必须要结合具体案件的基础来对正当防卫的限度作出解释并选择合适法律进行综合的阐述。

三、我国司法实务中防卫限度的裁判逻辑

(一)司法上审判防卫限度的条件

1.防卫人主观上是否具有防卫意图

防卫意图是指防卫人在主观上认识到不法侵害人所实施的行为是真实存在的,并对自己或他人的人身、财产造成损害,且具有防止不法侵害人继续侵害自己的人身或财产的主观意识。在司法实务中,法官判断的第一步主要都是看防卫人是否具有防卫意图,只要主观上具有伤害故意就不再认定具有防卫的意图,便会认为超出了正当防卫的必要限度,从而直接否定正当防卫。就拿互殴来说,司法实务上都会认为双方在主观上都不具备正当防卫的意图,只要是存在互殴事实,都会否定防卫人的正当防卫,他们也不会进一步去思考是一方引起的争端还是双方在争斗过程中升级所形成的互殴。总体来说,在司法实务中,防卫人在面对具有紧迫性的不法侵害时,基于防卫意图而必须实施防卫行为的情况下,且没有造成重大损失,法院往往会认定为正当防卫。

2.是否造成重大的损害后果

通过研究近几年热门的案例,笔者发现防卫结果对防卫限度的影响程度是非常关键的。法官在判案的时候会着重关注防卫行为是否造成重大损害,因为我国《刑法》第20条第二款中规定的内容造成了司法实践上都习惯将当防卫人造成不法侵害人重伤或死亡时,就会认定防卫结果为“重大损害”。所以司法上很少去具体考虑正当防卫的必要限度的几个条件,只要防卫人造成了重大损害后果,且该结果与保护的合法法益相差较大时,法院就会根据法条的规定去认定防卫人已经超过了防卫的限度,且其已构成了防卫过当。因此,我们可以得出,在司法实践中,防卫行为造成的防卫后果是法官们判断具体案件的关键切入点,法官在审判案件时通常会把关键点放在防卫人的防卫后果是否造成了重大的损害,只要是防卫人实施的防卫行为造成的损害后果与不法侵害所造成的损害不平衡时,防卫人就会被认定超过了防卫的必要限度,构成了防卫过当。而且在界定重大损害时,仅将人身损害作为评价指标,并且普遍以“相当于一人重伤”作为认定起点,所以在评价必要限度时,倾向于关注个别要素,欠缺综合考量和情境判断,更强调防卫者将损害结果控制在最低程度。

(二)“唯结果论”的事后判断方法

“唯结果论”是在形成正当防卫案件后,司法实践上运用得最多的一种理论,它是指法官在判断具体案件时仅把关键点放在防卫结果上,然后再根据结果的轻重来衡量正当防卫的限度。根据学者对于在司法实践中“明显超过必要限度造成重大损害”认定的统计结果显示,实务部门仅根据“出现伤亡结果”就直接认定为防卫过当的比例,占到了所有防卫过当案件的83.24%。就连最高人民法院推出的《刑事审判参考》第 55 期中对于防卫限度的认定,也是在防卫行为对不法侵害者所造成的损害与其保护的合法权益之间的价值进行比较得出,具有浓重的“唯结果论”的意味。

“唯结果论”为什么出现,而且还在被广泛运用呢?笔者认为最主要的问题还是出现在司法工作者身上,我们不可以否认,在实践上总会有一些法律工作者,司法工作水平不高且其自身对法律条文原意的认识也不准确,所以他们在处理案件时就会僵硬化、机械化使用法律规定,更重要的是,现在网络舆论的力量足以改变一个案件的结果,他们在处理案件时容易受到网络或者群众的影响,为迎合社会群众、社会媒体的心理,就开始偏离法律法规的规定而根据自己的想法来进行判断。还有的就是为了安抚受害人家属的不良情绪。

结合实践的案件来看,法官在对防卫限度的认定上,都习惯站在事后诸葛亮的角度,都习惯结合事后收集的结果来审判,只要收集到的结果与防卫人的防卫行为对不法侵害人造成了死亡或重伤等重大损害重结果相适应时,就认定防卫人构成防卫过当,并在此基础上还会以故意伤害罪判决防卫人承担法律责任。追根到底,主要还是因为法官对法律条文认识的不够准确,机械地使用法律条文,且在判定防卫人是否构成防卫过当时往往以事后诸葛亮的角度。这种事后判断路径,过分倾向于考虑结果要件,即严重的损害结果,如此一来便很容易将防卫的反击行为认定成防卫过当,以至于造成正当防卫认定过严的司法困境。通过几次的刑法修改,我国《刑法》规定的也越来越完善,正当防卫的使用标准也是在不断的扩张,但正是由于这种唯结果论的事后判断的逻辑存在,导致法官在判断正当防卫的案件时对防卫限度的认定过于苛刻,从而使得正当防卫这一制度形同虚设,人们也并没有真正发挥出该制度的优势,造就了如今有大量的案件被认定为防卫过当。

  四、正当防卫限度认定现状与疑难问题、争议点

(一)正当防卫限度的认定现状

1.认定正当防卫限度的特征

关于防卫限度,我国《刑法》第20条第2款规定了当防卫人的正当防卫行为超过正当防卫必要限度的条件时,且对不法侵害人造成重大了损害时,防卫人应当负刑事责任,但是应当在此基础上作出相应的减轻或者免除处罚。通过阅读上诉法条,我们很清晰的看出,在正当防卫限度这一方面我国《刑法》还是没有具体的规定的,只是笼统的介绍了超过必要限度所要承担的结果,也就是说我国目前的法律法规对正当防卫限度的认定是以法条为准的,无论是什么样的案件,只要其中有一部分是是符合法条规定的“明显超过正当防卫的必要限度而且防卫人的防卫行为对被不法侵害人造成重大损害的”,就是超出了正当防卫的必要限度。由此可知,法官们通常在认定正当防卫必要限度的条件是必须要符合法条的规定,而不同的法官对法条的认识不同就会审判出不一样的结果。

(1)认为只要无人死亡就不超过防卫限度

观察我国现有的正当防卫的案件,能够被法官判定构成正当防卫的大部分都是防卫人对不法侵害人造成的损害是轻度的,但只要防卫人造成了严重损害或是不法侵害人死亡的后果,一般就不会再去考虑防卫限度的问题了。就好比于欢案件,这件事刚刚发生时,因为杜某的死亡,司法上大多数人认为于欢构成防卫过当,这都是因为他们都没有具体去考虑防卫的限度问题和于欢当时所处的情况,所以一旦出现了有人死亡就认定防卫人防卫过当了。有研究者提出,在我国刑事审判中“只要正当防卫的案件出现了死亡结果,被告人肯定会被判刑”,“法官普遍认为,如果在案件中已经出现了死亡结果的情况下,还判被告人无罪,会引起死者家属的上访、闹访”。

(2)防卫限度的认定标准过于严苛

目前认定防卫限度一般都是要求达到相当性,即要求防卫的限度要与不法侵害强度的比例相同。这样严苛的认定标准很明显是不符合常理的,我们不可能超出常理去要求一个人在面对危险时,还要去衡量自己的反抗力度和去避免造成人员伤亡。所以,笔者再次认为,应该从人的本性出发,站在一个普通人的角度来思考正常人的应急反应,再从该基础上去衡量防卫的限度,但凡是能制止不法侵害人的行为,就不应该认定构成过当。

(3)防卫限度的认定易受到外界舆论的影响

这是一个网络发达的时代,除了法官在判案外,还有存在着一群神通广大的网友们。一个案件的发生到审判完毕,每一个环节都有着热心的网友积极关注着,所以当遇到一些敏感的案件时,社会上争议就越发激烈了,而此时,为了维护社会的稳定和安抚群众的过激情绪,法官就会开始偏离法律的规定,保守的去认定防卫限度的问题,从而就导致了审判的结果与案件的事实不相符的后果。

2.法学界中关于防卫限度的学说

(1)防卫行为的必要性说

“必要性说”认为,面对不法侵害,只要防卫人对其进行了有效制止,则无须考虑防卫人所采取的方式、防卫行为的强度及所产生的后果是否与不法侵害行为相适应,均被认定为是在必要限度内进行防卫。笔者认为从防卫行为的“必要性说”去判断服务的限度会比较客观和有实现的意义,立法者设置正当防卫这一制度的初衷,主要还是想要保护公民的合法权益,若是人民在行使该权利时瞻前顾后,就无法适时的去保护自身权利。而“必要性说”的提出,则像是给了人民一个正确的答案——只要是面对不法侵害,只要是能够足以制止不法侵害的方法,都应当是合适的。但我们还是不可否认,“必要性说”还是存在着缺陷的。

(2)防卫行为的相对性说

“相对性说”主要是考虑到防卫的比例性,对防卫行为的必要性并没有太大的关注,该学说在实践运用中并不符合正当防卫的本质要求。“相对性说”的观点是,防卫行为和不法侵害行为应该在性质、手段、强度、后果等方面大致适应,即不法侵害重则防卫重。我们都知道正当防卫要有防卫意图,而防卫的意图主要是为了制止不法侵害,如果法律上都要求每个防卫人都要做到可以使防卫行为与不法侵害之间保持平衡或者防卫结果不会超出必要限度,那都是不可能的。在面对紧急的危险情况下,防卫人没有过多的时间去平衡防卫行为与不法侵害的关系,加上内心的紧张跟焦虑,他只会跟常人一般去反抗,用尽所有的力气去保护自己的生命权。如果这时候,法律上还要求防卫人去平衡防卫行为与不法侵害的关系,正当防卫制度的设定则是没有意义的了。而且,这一个结果也很容易造成“唯结果论”。

3.我国正当防卫必要限度的立法现状

在我国多次《刑法》修改中,1997年《刑法》的修改对正当防卫制度的规定作了较大的调整,最重要的就是将“对不法侵害人造成损害”这一关键词引入正当防卫的概念之中,这不仅使得正当防卫在实践的认定中更加具有实用性,更有利于保护防为人的利益;第二点是增强了防卫限度的可操作性,在此之前《刑法》对防卫限度的认定都是很模糊的,如今的改变使得对防卫限度的认定相对具有确定性的判断;第三点是引入了“无限防卫”,“无限防卫”的引入解除了防卫人在面对凶残的犯罪份子时的后顾之忧,有利于更好的保护公民的正当防卫权。但从总体来看,我国现行《刑法》规定的正当防卫成立的条件还是相对宽松的,过当与正当之间的空白至今还没有一个明确的界限,也因此,相似的案件常常出现不同的结果。所以,笔者认为对正当防卫限度的界定应该详细规定地其标准,正当防卫制度还应有更进一步的完善。

(二)存在的疑难问题与争议点

1.判断防卫限度的标准应采取结果限度还是行为限度

防卫限度,就是指当面临不法侵害行为时,能够对违法人造成损害的上限要求。防卫限度在实践上一般会被分成两个部分,一个是行为限度,另一个是结果限度。但在实务上大多都是采用结果过当这一因素,即上文所提到的“唯结果论”,在此基础上,学者又提出了“行为过当说”。但防卫的必要限度本身就应该包含对行为和结果的评价,不论是实务采用的结果过当还是学者提出的行为过当说,都是不合理的,因为通常在判断防卫行为有没有超过防卫限度时,都是不可以将防卫行为和防卫结果分离出来看待,要不然的话,就会明显造成很多正当防卫的行为变成了过当,从会使防卫人受到法律的制裁。因此,怎么样判断防卫限度在我国实务上、法学界里都具有很重大的现实意义。然而,在我国现行的法律法规上,对正当防卫限度的界定还是很模糊的,面对相同的案例,都是仁者见仁智者见智,很难达成统一的结果,又加上法官对正当防卫的判定又受着检察院和外界舆论的影响,所以,防卫限度判断标准不一这一问题应重点去解决。

2.怎样清晰的认定“不法侵害”

仔细研究,在我国《刑法》第20条中,“不法侵害”一共出现了四次。字面上的意思一般人都可以理解,但是,立法者在《刑法》上想要去认定的“不法侵害”的标准究竟是什么呢?有传统观点认为,是不合法行为对合法法益的侵犯,通常是指行为人具有侵害他人人身的危害与危险,但侵犯的是《刑法》还是普通法律,抑或侵害行为是否必须系动态行为等,并没有明示。而且现在司法实务上大多都是采用这种传统观点,没有分清“不法侵害”实质就下结论,若是认定为民法或行政法上的“不法侵害”,那么就没有正当防卫可言了,更不用去讨论防卫限度的问题。所以,对“不法侵害”的认定应是多方面的,不论是对其含义或是认定标准,均需要细化出来。

3. 怎么去界定不法侵害的强度

根据学者提出的“相对性说”和《刑法》中有关规定,我们可以看出,他们都要求不法侵害与防卫行为应该平衡,失衡的话则会被认定为防卫过当。因此,不法侵害的强度也应该是需要有一个明确的界定的,究竟不法侵害达到什么样的一种程度,才会称其与防卫行为平衡。笔者觉得,一个正常的人在面对不法侵害进行反击时,他是不会去考虑他的防卫行为是否与不法侵害的强度是否平衡,他所作出的反应是本能,所以,在立法上这一问题的解决应该多站在一般人的角度去思考,多结合实际情况。而且在实务中,相信对不法侵害的强度这一问题的认定应该不难,但要是在结合具体案情去判断、分析时,就显得不太容易了。

  五、于海明案件的简介与分析

(一)于海明案情简介

1.案件导入

大概是在2018年8月27日21时30分左右,刘海龙跟朋友喝完酒后开车行驶在昆山市某条路上,在驾驶的过程中刘海龙右强行闯入非机动车道,而此时沿非机动车道正常骑行的于海明刚好经过,双方险些发生了碰撞,正因此双法方就发生了一些口角。事情的一开始是车上一名叫刘某某先下车与于海明发生争吵,后经车上另一个女士劝解其返回车辆后,刘海龙就走下了车,并直接走向于海明对其进行推搡、踢打。即使同行的人都刘海龙进行了劝阻,但刘海龙依然没有想要停手的想法。紧接着刘海龙又跑回到其宝马轿车上,取出一把砍刀,并用这把砍刀连续击打于海明,就在这你砍我躲的过程中,刘海龙手上的砍刀突然被甩了出去,为了保护自己生命的于海明便赶紧俯身去抢起了掉在地上的砍刀,刘海龙见此状便也想去把砍刀拖夺回来,也就是在这个抢夺的时候,于海明用刀捅伤了刘海龙。刘海龙在被砍伤后再次向宝马轿车方向跑去,于海明见此状仍然持刀继续追看刘海龙,但后面追砍的2刀均未砍中刘海龙。刘海龙逃离后,因过于疼痛便倒在绿化带内,后送往医抢救无效。

2.案件争议焦点

(1)于海明是否构成正当防卫

据江苏检察院介绍,刘海龙过错在先,其行为严重危及于海明人身安全,且不法侵害不断升级致使于海明很难精准判断自己可能遭受的伤害,是判断于海明行为属于正当防卫的重要原因。笔者认为刘海龙能有被认定为正当防卫有三个原因,第一个是刘海龙持刀追砍于海明这一行为属于不法侵害,于海明是出于保护自己的人身安全而采取的制止不法侵害人的行为,其具有防卫意图,所以应当认定为正当防卫;第二个是于海明用刀反追砍回刘海龙并有超过必要限度,因为一个正常的人在面对他人持刀追砍自己的时候,都会想尽办法逃命或者反击,在这种危急的时刻,于海明持刀追砍回刘海龙是在有效地制止不法侵害,这一反击是有必要的,也是必须的;第三个是刘海龙持刀伤人在先,于海明采取行为反击刘海龙在后,可以看出于海明的行为主要是出于防卫目的,是为了有效地制止刘海龙的不法侵害,于海明反击追砍的行为并没有故意伤害的目的,而是为了保护自己,若不反击回去,躺在草坪上的人就可能是于海明了。在情理上,一个黑社会似的纹身男,拿着砍刀无缘无故砍你,使你命悬一线,此刻还要求你不能反击的话,真是有违天理。

(2)刘海龙被砍伤后跑回车时,于海明继续追砍是否超过正当防卫的必要限度

于海明在抢到刀后就捅了刘海龙两刀,而刘海龙在被捅了两刀后就赶紧往其宝马车的方向跑,于海明就继续追砍。现在要讨论的问题就是于海明继续追砍刘海龙这一下 ,是否超过了正当防卫的必要限度,还是说防卫还是适时的、正当的。笔者认为这时候判断的焦点问题是刘海龙这个不法侵害是已经结束了,还是还有可能反扑。这个该怎么判断呢,我们应该注意不可根据事后诸葛亮的角度去判断,而应当从一般人的行为去判断。因为事后查明,刘海龙在往车边跑的时候,其实真的已经在逃命了,并没有再想反扑了,但是从一般人的角度看,人们通常都会想“你是不是又想往车里面拿把刀或你是不是想开车撞我”,所以这时候,于海明有合理的理由认为刘海龙的不法侵害还有可能反扑,并没有完全结束,因此这时候于海明追砍刘海龙防卫也应是适时的,不能说是事后加害或是超过了正当防卫的必要限度,这一点也被我们最高检察院以指导性案例的方式把它加以认可了。笔者认为,于海明砍完两刀后又继续追砍李海龙并没有超过正当防卫的必要限度,从一般人的角度出发于海明继续追砍这一行为也是必要的,于海明的防卫也是适时的。

(二)案情分析与总结

笔者认为判断正当防卫的必要限度必须要联系上防卫行为的“必要性说”,其次我们再应该充分考虑到防卫目的、防卫时间和防卫行为的必要性。在这个案件中,不难看出,于海明追砍刘海龙是出于正当防卫的目的,因此,在这个点上大家都没有多大争议。而在防卫时间和限度这两点上,大家的争议还是比较大的,笔者认为刘海龙的不法侵害是一直都在持续的,最明显表现在他与于海明争夺刀的时候还是想着继续侵犯于海明的生命权,就算是刘海龙被砍两刀后跑走了,但作为一般人的于海明依然还是可以认为刘海龙的不法侵害没有结束,他还是在想反扑,所以于海明这时候继续追砍是适时的,是符合正当防卫的时间要求的,也是符合正当防卫的必要限度的。有舆论称,于海明砍了刘海龙两刀后已经足以制止刘海龙的不法侵害,后面刘海龙跑回车后,于海明还继续追砍其,此时于海明已经是超过了防卫的限度的,应该认定为事后加害。这些人的看法大部分应该是从相对性这一角度来说的,他们都认为于海明已经砍了刘海龙两刀,刘海龙已经受到了重伤,再继续追砍下去就不符合防卫的相对性了,其实并不是这样,我们应该从防卫的必要性的角度出发,只要是有不法侵害的存在就有必要去制止,而不应从相对性出发,刘海龙在被砍后并没有立刻倒下,而是往车上跑,于海明完全有理由认为不法侵害还是继续存在的,他有必要继续防卫。

在这个案件中,于海明最终被宣告无罪,这样的结果也是群众所期待的。虽然于海明案已经得到了最终的判决,但是对该案件研究和讨论还是在如火如荼地进行着的,因为正当防卫的限度问题依然没有得到准确的解答,必要限度的空白区仍然需要继续填补,更有意义的是深入对该案件以及其背后的原理的讨论不仅有利于准确解读正当防卫,还可以使得目前法学家之间对正当防卫限度的分歧得到改善。因此,在理论上对防卫时间进行准确认定,对防卫意志进行正确定位,对防卫限度进行合理设置非常必要的。

  六、认定防卫限度应该注意的问及建议

(一)认定防卫限度应该注意的问题

1.防卫主观条件是否正当

根据我国《刑法》规定的要求,成立正当防卫就必须要有主观上的防卫意识,根据目前采用最多的主观条件,我们可以将其分为两部分,即防卫认识和防卫意志。防卫认识,顾名思义就是指防卫人知道不法侵害的存在及其性质;防卫意志,是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。我们也可以了解到在实践中,很多时候防卫人在实施防卫行为时都是在无意识、惊恐等状态下做出的,正是由于这种严格的主观条件的定义,使得防卫人的行为不能被认定为正当防卫,这样的定义不仅不利于正当防卫制度的实施,还使得防卫人在行使权利的时候瞻前顾后,更严重的是使得防卫人直接放弃进行防卫,这样的结果是不利于鼓励人们去积极维护自己的合法权利的,还会让犯罪行为更加猖狂的存在。因此,实践中在认定正当防卫的主观条件时,应当适当的放宽主观条件的认定标准,只要是没有超过必要的限度的,大多都应该认定其为正当防卫。也因为如此,就更加需要我们对防卫的主观条件做出重新的理解,不能一味的要求行为人实施防卫时主观状态必须要有防卫意志和防卫认识。我们同时也要注意一些比如偶然防卫、防卫挑拨和相互的非法侵害行为等的行为,完全不考虑防卫人的主观状态,一律的认为成立或不成立正当防卫也是不合理的。

2.防卫时间是否合理

关于防卫行为的实施实践上有两种说法,一种是防卫行为应比防卫时间早一点,另一种是应该在可以防卫的时间内实施防卫行为。这就需要我们来深入解析一下防卫时间的条件问题,防卫时间是指防卫人可以对不法侵害人进行反击的时间段,它的起点是不法侵害已经开始或开始前一点,只要不法侵害不结束都不可能为终点。关于防卫时间的要求我国《刑法》上也有明确的规定,即“正在进行的不法侵害”,这个“正在进行”他有两种表现样态,第一种是紧迫性,第二种是不紧迫,比较缓和的。怎么认定正在进行,一般分为两个时间点,第一个已经开始了,第二个还没有结束。也因此在法学界关于这个防卫时间的问题,提出了“着手说”、“直面危险说”和“折中说”等学说。笔者认为,实务上考虑防卫时间时也应该认为正当防卫时间应该比不法侵害早一点,比喻说一个小偷在翻入围墙的时候,你就开始实施防卫行为,这时候的防卫行为应该认定是正当防卫的,而不是说当小偷进到屋内,拿到盗窃物才可以开始防卫。所以,笔者认为在多种学说中,“折中说”更加符合正当防卫限度认定标准,更加符合正当防卫的立法宗旨。

3.防卫手段是否相当

防卫手段是指在制止不法侵害时所采取的行为,一般而言,防卫行为的性质、手段、强度以及造成的损害结果是制止不法侵害所必需。怎么样的防卫手段才是必须的,上文有提到过“必要性说”和“相比性说”,笔者也说过更加倾向于“必要性说”。因为,只要足以制止不法侵害的手段都应该认定是合法的,试想一个正常的人在面对紧迫且危及自身生命的时候,他爆发出来的求生欲所造成的伤害往往比他自己想象的要大得多,所以,法官在审判正当防卫限度的问题时,应该从个案去考虑,重点去结合分析行为人对防卫人伤害的强度,以及防卫人面临的特殊情况的应急反应。

4.防卫结果是否均衡

根据“相对性说”的要求,防卫人为保护的合法权益所造成的后果与不法侵害可能造成的损失应当是差距相差很小的,更具体来说,他们之间的关系必须是平衡的。笔者认为,这样的规定明显是很不合理的,因为在一个人面对突发的危险时,由于紧张跟害怕,整个大脑也是空白的,根本就不会去想这时候他要以什么方式去反击不法侵害人,他只会根据自身的应急反应进行防卫,如果在这个时候还要求防卫人去衡量自己所保护的合法权益与不法侵害可能造成的损失,显然是不合常理的。所以,应该综合考虑,彻底抛弃“唯结果论”,只要防卫人具有合理的防卫目的,在实际上也真正做到了保护个人或他人的合法权益时,我们就不应该再从上帝的视角再去衡量两者之间的差距,就不应当认定防卫人的行为构成了防卫过当。

(二)关于防卫限度问题的建议

1.立法上继续完善关于“防卫限度”的认定标准

自从于欢、于海明案件引起了司法界以及法学界的争议后,人们对正当防卫的“防卫限度”问题也越来越关注,我们也开始慢慢了解到在这一问题上的确是存在者一个很大的法律漏铜,也正是这一片空白区使得司法实践上出现对案件的判断标准差异大的现象。在日前的“两会”期间,有关人大代表提出应当对《刑法》第20条作出立法解释,主要提炼正当防卫案件的有效认定规则,包括“财产”的认定规则、加害行为“正在进行”的认定规则、防卫行为是否“明显超过必要限度”的认定规则等。结合我国正当防卫的现状来看,该人大代表的提议对我国正当防卫制度的必要限度问题的立法完善有着一定的可参考性,这些建议不仅是对处理正当防卫的案件有现实的意义,还可以更好的保护防卫人的合法权益。所以,我们除了在立法层面继续完善关于“防卫限度”的认定标准外,还应该加强司法工作者的法学素养。每一位法学工作者都应该具有相应的法律职业资格,对法律法规有着深入的理解,同时,在进行法律工作时坚决拒绝外界的影响,不听信谣言,坚持实事求是。在判断具体案件时,对满足法律规定的要求的正当防卫案件,应当依法作出正确的判定,切切实实地保障防卫人的合法权益。

2.放低对“防卫限度”的认定标准

有数据显示,因受到“唯结果论”的影响,在司法实践中的大部分正当防卫案件,都存在这一个现象,就是不论是否真正成立正当防卫,只要是防卫人的行为造成了不法侵害人重伤或者死亡,司法机关就会依据防卫结果来判断防卫人超过了必要限度,构成了防卫过当。这样的判断思维很明显是违背来了立法者对该制度的立法初衷的,本以为可以通过该制度使得人们的私权利得到更好的运用并给予人们力量去跟犯罪行为作斗争,无奈切好相反。因此,我们应该从立法者的立法初衷出发,在界定“防卫限度”时不能片面进行判断,而应综合考虑,同时应该放低对“防卫限度”认定标准,只要不法侵害是现实存在的,防卫人的防卫行为也是必须,就不应该再去衡量两者之间的差异。放低“防卫限度”的认定标准不但可以鼓励防卫人积极地与不法分子作斗争,还可以使得正当防卫这一制度被彻底的唤醒。

  七、结语

结合全文的论述,笔者得出防卫限度是正当防卫的核心内容,想要促进我国正当防卫制度的有效实施和我国法制建设的稳定持续,切实保护防卫人的合法权益免受侵害,就必须在立法上加快要完善正当防卫制度的规范标准,尤其是关于如何正确去明确正当防卫限度的界限标准这一问题。实践也证明法律离不开社会环境,司法无法在真空中运行,法治进步需要全社会共同努力,相信只要我们正当防卫制度得到了真正的完善后,防卫限度这一问题的空白区填满后,我国关于正当防卫的僵尸条款就会被彻彻底底的被唤醒,正当防卫制度不再是形同虚设,而是可以确确实实的保障人们的合法权益,可以为我国的法制建设增添关键的一笔。最后,笔者想说,法律之所以赋予我们每一个人正当防卫这一项权利,是为了更好的保护公民的人身或财产权利,所以不论是自己本人遇到还是他人遇到了不法侵害时,我们都应该敢于行使我们的权利,勇敢的与犯罪分子作斗争。

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