对国外管控内幕交易思考

国际社会对内幕交易的研究由来已久,各国的实践经验对我国内幕交易管控一定的指导意义,学习和借鉴国外的成功经验是有必要的。从各国的管理经验来看,可以得出以下几点,在内幕交易行为认定方面,总结各国所涉及的规制范围,主要包括交易、推荐和泄露三类。

       国际社会对内幕交易的研究由来已久,各国的实践经验对我国内幕交易管控一定的指导意义,学习和借鉴国外的成功经验是有必要的。从各国的管理经验来看,可以得出以下几点,在内幕交易行为认定方面,总结各国所涉及的规制范围,主要包括“交易”、“推荐”和“泄露”三类。美国的法律以是否构成欺诈来判断具体的行为的合法性。而欧盟则在2003年《内幕交易与市场操纵指令》中明确这三类行为非法的条件,包括进行交易的内幕人须从其行为中获利、不要求内幕人的交易行为与拥有内幕信息具有因果关系、推荐行为须以积极的方式做出以及对行使受雇、专业或职务上之正当理由而泄露内幕信息行为的豁免。日本只对“交易”这一类行为进行了规制,因此在法律上并未禁止建议他人交易和泄露内幕信息的行为。虽然在法理上认为,禁止所有拥有内幕信息的人员的交易行为将使得推荐和泄露的行为失去价值,从而可以阻止推荐和泄露行为的发生。但日本在内幕人认定上没有实现对所有拥有内幕信息的人员的全面覆盖,从而使得从前手间接内幕人处获得信息的交易者所进行的交易将不受规制。
       相比美国和日本等成熟的证券交易网络和较为完善的管理制度,我国证券起步晚,管理滞后,但蓬勃发展的证券市场需要相应的管理制度来支撑,建立和维护公平公正的交易环境。应顺应国际形势发展的需要,尽快制定并施行网络内幕交易管理法案。
对国外管控内幕交易思考
我国网络环境下内幕交易问题的对策与建议
       基于我国目前对内幕交易行为进行规制的困境、对网络环境下内幕交易进行规制的无力以及补救措施效果不力的现状,我认为,我国可以通过改革我国内幕交易的规制思路,变信义进路为市场进路,从而达到最大限度地维护证券市场秩序,实现公开、公平和公正。
       各国基于其不同的法律传统和司法环境而选择不同的规制内幕交易行为的立法体系。从经济法的价值选择角度进行考察, 信义进路主要追求效率优先,对行为构成加以主体要件和主观要件的双重限制,坚持内幕交易责任的产生前提是信义,义务的违反,侧重于最大限度地促进市场活跃,对内幕交易的规制仅限定为典型形态。而在市场进路则追求公平优先,认为内幕交易的违法性基础并不在于信义。义务的违反,而在于对证券场公平性的损害,即无论任何人( 不再限于具有信义义务的内幕人) , 只要其持有内幕信息并据以实施可能损害市场公平性的行为,皆可认定为内幕交易,而与其身份特征及至主观状态无关,侧重于最大限度的维护市场秩序。价值选择中“ 效率”与“ 公平”的倾向度关系,市场进路与信义进路相比无疑更倾向于公平。而目前我国内幕交易行为频发,证券市场秩序混乱,投资者权益得不到维护,在此情况下,选择更倾向于“ 公平”的市场进路无疑更加符合我国证券市场的实际,更能促进证券市场的健康发展。
       “网络环境下的内幕交易”行为并无规制可能性,而在市场进路下,这种行为可能因其损害证券市场的公平性,扰乱证券市场秩序而受到规制。因此,规制“网络环境下的内幕交易”行为十分必要。我国并不存在推行信义进路的法制传统和司法环境,因此推行信义进路客观上存在困难。与此同时,市场进路结构简明,易于操作。市场进路下的内幕交易行为仅依据是否存在非法利用内幕信息的事实进行判断,不再拘泥于主体的身份因素, 极大地便利了实践操作,有利于提高执法效率,与我国当前司法实践与执法水平相适应。
       如前所述, 监管部门可以通过采取市场进路,将网络“内幕的行为”纳入内幕交易行为的范畴。为保护证券市场正常交易秩序,立足于“ 网络”所造成的股票交易异常波动这一客观结果,从结果出发对其进行规制,不能再以一句简单的“ 只是巧合”而逃避其应有的法律责任。但由于“ 网络”行为并不具有获利性和隐秘性, 其影响大多仅限于“ 因信息披露不规范而非导致证券市场异常波动”,因此,对其的规制可考虑参照“ 信息披露义务人”的规定,亦不宜矫枉过正,对此类网络“内幕交易”们提出过高要求,导致限制言论自由,即应当在进行证券信息监管和保护言论自由间寻求平衡点。
       据此,我认为,针对不属于现存《证券法》第74条所规定的内幕消息知情人范围且通过正当程序获得上市公司内幕消息的人应承担与“ 信息披露义务人”相同的责任,即:在内幕信息依法披露前,不得公开或者泄露该信息, 不得利用该信息进行内幕交易, 如若利用该信息进行内幕交易则依据内幕交易的规制体系要求其承担相应法律责任并且要求在网络媒体发布信息的时间不得先于证监会指定媒体, 在网络媒体发布信息的内容不得多于证监会指定媒体,不得以新闻发布或者答记者问等任何形式替代应当履行的报告、公告义务。如果违反前述规定提前泄露未公开信息,则依法承担“ 泄露证券信息”的责任;在各种传播媒介传播的证券市场信息必须真实、客观,禁止误导。

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