浅析P2P网络借贷法律风险及防范对策

摘要:P2P网络借贷在发展中暴露出很多的法律风险,虽经过国家的监管和调控,但仍有部分法律风险需要提防。所以,加快P2P网络借贷行业良好发展的步伐,意识到其潜在的法律风险,提前做好防范措施是非常重要的。

本文先对P2P网络借贷进行概述,并肯定其部分功能价值。然后结合部分案例分析P2P网络借贷现存的违约风险、平台违法风险、非法吸收公众存款风险和个人信息泄露风险。并针对这些法律风险对比借鉴英、美两国的行业自律模式、征信体系、信息披露制度,结合部分学者的观点和我国的实际情况,提出相应的防范对策。本文将通过对网络借贷行业存在的法律风险进行剖析,并提出合理的对策,提供防范P2P网络借贷的法律风险的理论支持,期待网络金融借贷行业能稳健发展。

关键词:P2P 网络借贷 法律风险 防范对策

第1章 绪 论

1.1研究背景

随着网络科技的飞速发展,金融行业也在紧追着步伐。其中P2P网络借贷是金融行业的新潮流,在蓬勃发展的同时,也会伴随着种种法律风险。近几年P2P网络借贷虽然经过了国家的重点整治后,行业已经比较规范,但截止2019年,累计平台数量已经有6610家还正常营业的平台数量却只剩下343家。而累计问题平台数量2923家,累计停业转型平台数量3340家。P2P网络借贷行业从井喷式发展,逐渐趋于平稳发展。虽然行业逐渐规范,但是其法律风险仍然存在,并不容忽视。

自2007年,我国首家小额借贷网站成立以来,P2P网络借贷平台发展迅猛。回顾其在我国的发展历程,我认为可以分为五个阶段。第一阶段是初始发展期,时间为2007年—2012年,这五年来主要是采取信用借款的方式;第二阶段是快速扩张期,时间为2012年—2013年,这两年主要采取地域性借款的方式;第三阶段是风险爆发期,时间为2013年—2014年,这两年主要采取自行融资高息的方式;第四阶段是政策调整期,时间为2014年—2018年,这四年我国P2P网络借贷行业立足中国市场,并稳步向国外市场扩张;第五个阶段是P2P网络借贷行业进入多事之秋,法律风险频发,时间为2018年至今。转型或停业的P2P网络平台数量激增。

1.2研究意义

社会各界已广泛关注P2P网络借贷潜在的法律风险,虽然已经出台了大量相应的法律规范,但还有不足的方面。所以,为了进一步促使P2P网络借贷行业健康发展,则要对其法律风险进行分析,并用相关防范措施规范。

本文对P2P网络借贷法律风险进行分析并提出相关的防范对策,这符合了P2P网络借贷行业现在的需要。对P2P网络借贷法律风险的分析和防范对策的提出有以下意义:第一,为金融创新提供理论依据;第二,对金融监督和互联网金融的发展起到促进作用;第三,为P2P网络借贷行业的稳定发展提供理论基础;第四,为P2P网络借贷行业防范法律风险有积极作用。最后其符合了经济发展的趋势和要求。为网络借贷行业的平稳发展和创新积累经验和起到推动作用。

1.3研究方法

本文采用了文献研究法通过查找各种相关的文献资料,运用案例分析法,分析P2P网络借贷的法律风险的成因,最后用经验总结法总结英、美两国的先进经验。分析P2P网络借贷存在的法律风险,探究其成因以及后果。通过分析研究,一方面可以让我们更好的认知P2P网络借贷的法律风险,保障投资者和借贷方的合法权益,另一方面通过分析研究肯定网络借贷平台的正常业务以及其积极作用予以肯定,促进P2P网络借贷行业的规范发展。最后依据借鉴发达国家的经验和部分学者的观点,再结合我国P2P网络借贷的实际情况,提出防范对策。

第2章 P2P网络借贷的概述

2.1 P2P网络借贷的概念

P2P网络借贷的全称是peer to peer,是指借贷方与投资方之间直接通过网络平台实现即时借贷的方式,这改变了传统的借贷方式。整个交易过程全部线上完成,借款人上传自身基本信息、借款需求及用途等,经过网络借贷平台的审核发布后,投资者根据自己的投资意向选择投资项目。整个过程相较于传统的金融借贷,有着手续便捷,放款速度快等优势。各个网络借贷平台的经营模式不同,产品业务类型也很多,但它们都是针对小散客户群,例如:中小微企业、个体经营户、个人等。

P2P网络借贷是通过网络信贷公司所搭建的平台,借贷方与投资方经过自己的筛选,并选择自己的交易对象,进而达成交易的一种民间借贷模式,是传统的P2P借贷通过和互联网平台合作实现的新颖借贷方式。这种直接借贷行为在民间借贷范围内,所以P2P网络借贷要受合同法、民法通则等相关法律法规以及最高人民法院的相关司法解释规范。

2.2 P2P网络借贷的起源

P2P网络借贷最早可追溯的起源是传统建立在血缘或地缘关系基础上的民间融资行为。由于互联网技术的发展,打破了这种单一的模式。实现了多种模式相结合的网络借贷。P2P网络借贷初期主要针对个人借款,随着大众接受程度以及市场的逐渐成熟,网络借贷平台开始面向企业贷款。

2005年3月, Zopa平台在伦敦运营上线,这是全球第一家P2P网络借贷平台。如今Zopa的规模庞大,涉及多个国家,例如:美国、德国等。2006年在美国成立了Prosper网络借贷平台。网络借贷行业开始在全世界范围内传播。目前,Zopa和Prosper已成为P2P网络借贷平台的国际典型。P2P网络借贷在英、美等发达国家有着完善的监管模式,其发展模式趋于成熟,大众逐渐偏向于这种新型的借贷方式。

我国首个申请“金融信息服务”资质的是拍拍贷平台,于2007年成立,同时它也是我国首家P2P网络借贷平台。拍拍贷运营模式为单一的纯线上进行,只提供信息匹配等服务,但其本身不参加到借贷的直接事项中。之后还出现了其他网络平台例如:红岭创投、易贷365等。成立初期,因从业人员都为互联网技术人员,缺乏金融从业实操人员。所以这一时期内的网络借贷平台都大多以信用借款模式运营。随着行业的发展,网络借贷的业务范围辐射至全国。网络借贷平台不仅在北、上、广、深等大都市快速发展,一些小型城市也涌现部分网络借贷平台,网络借贷平台的发展进入高速期。平台的业务类型也具有多样性,不再局限于信用借款。从2011年的10家到2020年的累计6610家,年增长率约125%。

2.3 P2P网络借贷的运营模式

P2P网络借贷在我国发展到现在,已经具有很多种模式。各个平台的模式都不尽相同。主要有以下四类。

2.3.1 担保机构担保交易模式

这类平台不吸收和储存资金,也不直接向借款人发放贷款,仅作为中介,为平台客户提供信息服务并收取信息服务费用。并联合相关合作的小贷公司和担保机构提供双重担保,以此保障借贷方与投资方的合理权益,因此这种模式被称为最安全的P2P模式。这类式 “一对多”的平台交易模式,即为一笔借款可能由一个或多个投资人共同完成投资,将风险降到最小。

2.3.2债权合同转让模式

这种是P2P的线下模式,并不常见。借款需求和投资都会被打散再组合,平台资金出借给借款人,自身成为最大的债权人,将所获得的债权进行分割后,再转移给其他的投资人,以此重新获得借贷资金。这种模式也可以称为“多对多”模式。

2.3.3 大型金融集团推出的互联网服务平台

这种有大集团背景的平台,是传统金融行业向互联网进军的产品。这类平台的金融色彩更浓厚,金融服务也更加规范。这种模式的安全系数比较高,对投资者的投资和借贷方的借贷都比较有利。

2.3.4 结合O2O的综合交易模式

这种综合交易模式是平台以交易参数为基础,并把线下商务的机会与互联网结合起来进行运营。这种小额贷款模式有其他模式无法比拟的客户资源数量,电商交易的大量数据、资金链不易断裂等优势,再在线下成立小额贷款公司对其平台客户进行服务。线下线上都进行交易,平台生存空间大。

2.4 P2P网络借贷的特点

P2P网络借贷的特点我认为有以下五个:

参与主体多样性。随着P2P网络借贷行业的发展,互联网技术的不断更新。越来越多的投资者想从中分到一杯羹。除了常规的网络借贷公司外,还有部分银行、信托机构和消费金融公司参与到其中。

门槛低。P2P网络借贷的准入条件和门槛都比传统的银行借贷低。其投资金额的最低额度比传统资金投资类的额度低,降低了金融投资门槛,满足了小额投资者的需求。

手续方便快捷。P2P网络借贷平台办理手续简单,并且审批、放款速度快,一般几小时可办理成功。这是传统金融行业不可比拟的。

平台使用者年轻化。P2P网络借贷平台的方便快捷,以及很大部分平台并不纳入征信系统,额度高。所以P2P网络借贷尤其受到年轻人的青睐。

高风险与高收益并存。P2P网络借贷平均年利率在12%左右。比传统金融借贷相比,具有借款周期短,利率高等特点。不少急需资金或有小额投资计划的人将首选放在网络借贷平台。但因平台信息不透明,仅靠网上审核,行业监管法规不完善等,借款人违约,平台诈骗等损害投资者利益的事件时有发生。

2.5 P2P网络借贷的功能价值

P2P网络借贷是互联网线上平台与传统金融行业相结合而形成的新型借贷方式,但其仍是民间借贷的一种。它具有透明度高,便捷程度高等优势,这是传统民间借贷无法比拟的。P2P网络借贷的出现满足了投资方的理财投资的需要,也满足了借贷方的资金需要,它的出现更是对金融创新发展有深远的影响。屠晓萌(2018)认为P2P网络借贷方式会在行业合规化的前提下成为大众理财的新选择[1]。

解决中小型企业、个体户贷款难的问题。中小型企业往往因为客户分散,资金周转困难,而陷入困境。传统金融服务,因其手续办理时间跨度大,审核严格。满足不了中小型企业,以及个体户的贷款需求。据调查,59.87%以上中小微企业存在“融资成本过高,应收账款变现难”等问题。[2]P2P网络借贷的诞生,有效解决了这个问题。它在这些企业眼中是“救频救急”的良药。对促进我国的中小型企业的发展有着积极作用。

满足小额投资者的投资需求。P2P网络借贷平台因其投资门槛低,办理手续方便快捷。很好地满足了投者自由选择投资金额、投资期限等的需求,解决了投资资金不灵活的问题。其收益也有一定的保障。对于闲置资金的流通和经济发展也产生了一定的作用。

创造了可观的社会经济价值。P2P网络借贷的出现既满足了借贷者的资金需求也满足了投资人的投资理财的需求,它的出现也对金融创新发展有深远的影响。其采用网上平台操作方式降低贷款成本,使平台用户得到了实在的优惠。不但为社会提供了大量的就业机会,还巩固了社会的稳定性,带来可观的社会经济价值。

第3章 P2P网络借贷中的法律风险

在P2P网络借贷行业迅猛发展时,也逐渐显露出很多法律风险。据相关网站统计,截止2019年末,全国P2P网络借贷问题平台数已累计有5799家。全国停业及问题平台的数量趋势也会有波动:

浅析P2P网络借贷法律风险及防范对策

P2P网络借贷行业从成立开始,其法律风险就一直都存在。虽然经过国家的整理调控,但是法律风险并未被完全消除。如果不加以重视,做好防范措施。不仅会损害投资者的合法权益,还会让借款人陷入各种金融陷阱,更有甚者会导致平台倒闭。严重影响P2P网络借贷行业的平稳健康发展。因此本章主要分析探讨P2P网络借贷法律风险,并分析相关法律风险的成因和简述法律风险所带来的后果。

3.1 P2P网络借贷的违约风险

P2P网络借贷属于新型行业,具有准入门槛低、隐蔽性强、虚拟性强等特点,网络信息xx很难被甄别出来。再者,我国的社会征信系统还未足够完善,网络平台也很难很好的掌握借款人的资信、征信信息。Ahlin (2007)指出信息不对称是P2P网络借贷产生道德风险的直接原因之一[3]。

3.1.1 P2P网络借贷平台的违约风险

虚假发布借款标进行自融是P2P网络平台的违约的关键原因,平台席卷资金停业倒闭。P2P网络借贷平台异化成为资金中介时,贷款者的信用风险会被转移到平台,当贷款者违约时,网络借贷平台难逃其咎。

我国现有的P2P网络借款平台的透明度不高,网络操作的隐蔽性和虚拟性,导致出借人无法辨别借款标的以及借款人身份的真实性。虽然有规定银行必须替网络借贷平台存保管资金,可以降低平台插手用户的资金来往的可能性。但目前很少平台能够做到合规,部分能够做到的平台仍存在违约的风险。银行只负责资金的划拨和存管,并不会审查借款标的物的真实性。而网络借贷平台完全可以发布虚假借款标的,进行自融或达到其它违法目的。最典型的就是e租宝,用高额利息为烟雾弹,吸引投资者,对融资项目进行xx,私自挪用投资者的资金,被称为中国版的庞氏骗局。而另一个财佰通网络借贷平台虽按规定进行银行存管,但仍涉嫌自融,被公安机关立案调查。

“用良心做平台,只跑步,不跑路”是山东鑫利源公司的标语。但此公司在项目运营上涉嫌发布虚假借款标的、合同没有盖相关的印章、项目信息不透明等。骗取投资人资金是该公司成立的目的。鑫利源董事长席卷资金出逃,还发布了奇葩的“跑路公告”挑衅投资者。“不跑路”的口号不过是个讽刺口号而已。

以上的案例都只是P2P网络平台违约案例中的一小部分,其平台的透明度不高,网络操作的隐蔽性和虚拟性,是导致这种现象发生的直接原因。其根本原因是目前暂时还没有相应的专项法律法规对其进行规范。

3.1.2 P2P网络借贷借款人的违约风险

贷款前审查各方资料,到期后及时催收相应的账款,必要时公开黑名单等措施是我国P2P网络借贷平台加强风险控制的主要手段。由于我国的信用体系还处于建设期间,不够完善,尚未能覆盖到各个行业以及每个人,还有很大部分领域为空白。P2P网络借贷平台用户主要为中小微企业和个体经营户,这两个主体在央行缺乏有关的征信记录。所以,很多客户资料的时效性以及真实性无法得到保障,借款人很容易通过伪造或者借用盗用他人的身份信息完成借款活动。某些平台为了获得更多的项目资源,怠于履行审核义务,致使平台整体交易产品质量下降,借款人违约风险上升。部分P2P网络借贷平台因自身原因不连接银央行征信系统,催收制度的不完善和借款人违约成本低也是导致借款人违约的主要因素之一。

3.2 P2P网络借贷平台违法风险

3.2.1 P2P网络借贷易触碰超额利息和高利贷风险

前文已经论述过,P2P网络借贷行为属于民间借贷的范畴。我国《合同法》第211条对民间借贷利息有所规定,最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》在此基础上,对民间借贷利率做出进一步规定,划定了24%的利率保护红线。这有助于限制高利贷等情况的出现,有利于维护金融行业的稳定发展。

部分P2P网络借贷平台用免首期利息,免首付等宣传噱头,吸引用户进行网络贷款。其有意模糊其高利息、高违约金、高服务费等,使借款人对还款方式、利率、方式、程序等的不到不充分了解。最后收取的利息远高于24%。还有部分平台被称为“714高炮”,这些网络平台借款期限为7天或者14天,属于超短期借款,这种P2P网络贷款平台会用手续费、滞纳金等借口,先扣除部分借款本金,若超过还款时间,借款人还要支付大量违约金。债务逾期后,网络借贷平台直接催收或者外包催收业务,造成暴力催收等各种乱象。2019年3月15日,央视3·15晚会上曝光了这种高额贷款方式,并点名了宇宙白卡、信鸽钱包等现金贷平台。

这种P2P网络借贷平台严重扰乱互联网金融行业的正常秩序,降低了社会大众对P2P网络借贷的信任感和认同感,导致网络借贷成了群众口中的“洪水猛兽”,造成极坏的社会影响。

3.2.2 P2P网络借贷平台异化风险

部分P2P网络借贷平台利用大学生缺乏理性消费,盲目消费等特点,把业务集中于大学生身上,这就是“校园贷”。不良校园贷可分为四种:高利贷、多头贷、传销贷、刷单贷[4]。部分校园贷平台会采用“裸条”借款等不法借款方式,骚扰,胁迫、非法拘禁、甚至是更极端的暴力催收方式。这些方式不但严重影响学生的正常学习生活,还会导致部分学生做出极端的行为。2016年3月9日,郑州一位大学生,因拖欠60万元网络贷款无法偿还而选择轻生。2017年4月11日,泉州一位女大学生因不堪暴力催收,选择轻生。这些极端事件发生的背后,是校园贷的肆意横行。

更有甚者,线下小额贷款公司通过简单的注册登记,摇身一变就成了P2P网络借贷平台。从事“套路贷”,“裸贷”等违法犯罪活动。它们抓住借款人急用钱款、拆东墙补西墙、爱慕虚荣攀比等心理,引诱或强迫借款人签订违法合同。利用虚构给付事实,制造民间借贷的假象。肆意认定或故意造成借款人违约,教唆借款人以贷养贷等手段套路借款人。

上述P2P网络借贷平台的做法,致使被害人的合法财产权益受到侵害,而且其中还掺杂各种违法行为。部分更是造成借款人倾家荡产,远走他乡,轻生等严重后果,社会影响极其恶劣。

3.3 P2P网络借贷平台的非法吸收公众存款风险

《刑法》第176条对非法吸收公众存款进行了规定。2010年12月最高人民法院发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条,进一步明确本罪的主要特征,刑法理论将其归纳为非法性、公开性、利诱性和社会性。

在部分P2P网络借贷平台中,借贷双方的资金都是通过平台来交易。造成网络借贷平台可以直接对资金进行支配。再者P2P网络借贷平台为中介方,不同款项的入账出账时间不同,有时间差意味着会造成资金沉淀,网络借贷平台也是可以利用沉淀的资金进行其他活动。P2P网络借贷平台在宣传的时候面对的是社会公众,也肯定会通过媒体、手机短信等途径公开宣传。平台为吸引投资者,会在其宣传标语中标明还本付息等收益性词语。信息中介机构是《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》给网络借贷平台的定位,所以其不能吸收公众存款。P2P网络借贷平台监管不力,很可能构成非法吸收公众存款罪。

《互联网金融风险专项整治工作实施方案》于2016年10月印发,其中指导意见为:应分账管理平台客户的资金与平台自有资金,平台运营需专业化,第三方存管客户资金的规则要严格遵守,资金存管机构要选择合规的银行业金融机构,禁止占用或挪用客户资金。随着网络借贷监管越来越严厉和网络借贷行业不合规清理退场的前提下,很多银行基于自身考虑,逐渐减少或者直接退出存管网络贷款资金业务。截至2019年8月22日,有51家银行与P2P网络借贷平台签订资金直接存管业务,总共有492家正常运营平台宣布与银行签订资金直接存管协议,比例已经达到62.52%。

综上所述,仍然存在P2P网络借贷非法吸收公众存款的法律风险,不注重监管网络借贷平台,严格规范自身的运营方式。就很有可能构成非法吸收公众存款罪,不利于平台自身的持久发展。

3.3 P2P网络借贷平台用户个人信息泄露风险

P2P网络借贷平台大部分活动都在网上平台完成的,平台在运营的过程中存储了大量借贷双方的个人资料和基本信息。大部分都是受我国法律所保护的隐私内容。例如:姓名、联系方式、家庭住址、身份证号码、营业执照号等。

P2P网络借贷平台用户个人信息泄露主要有四个方面:(1)逾期还款客户信息公布方式不当;(2)设置查看权限不完善;(3)易受黑客攻击,客户隐私信息易泄露;(4)工作人员不遵守相关约定。

广东地区多家平台于2013年12月系统瘫痪,运营受阻碍,原因是遭受黑客的集中攻击。2014年12月深圳地区平台金海贷也出现同样情况。上述案例中平台用户资料是否泄漏不得而知,不过由此可得知P2P网络借贷平台的网络服务也不是百分百安全的。2018年6月,拍拍贷一离职员工,违反平台规定私自复制大量客户个人信息资料,并将其用于诈骗。

P2P网络借贷平台用户个人信息泄露风险不容忽视,可能某些人会觉得个人信息泄漏是件小事情,其实不然。个人信息的泄漏,不仅会影响到我们日常正常的生活,更有甚者不法分子会利用我们被泄漏的个人信息进行违法犯罪活动。所以我们应当有保护自己隐私的防范意识。

第4章 英、美两国P2P网络借贷的发展及监管经验

4.1 英、美两国P2P网络借贷的发展

英国平台Zora是全世界第一家P2P网络借贷平台,成立于2005年。它的服务宗旨是让借款人获得低利率款项,并不让银行参与其中;同时也可观的收益回报给投资者。Funding Circle、Rate Setter都在2010年于英国成立,它们的客户群主要是中小企业。Rate Setter是首家为保护出借人而设立准备金的平台。英国政府持积极支持的态度对本国网络借贷行业进行扶持。英国政府采取设立扶持专项款,减免税收等。

目前世界上最大的P2P网络借贷平台是2006年在美国成立的平台Prosper。Lending Club出现并崛起于2008年,此后曾一度赶超Prosper。Lending Club在纽交所上市于2014年,处于行业的领头地位,是全世界第一家上市发行的P2P网络借贷平台。直到现在Prosper 和 Lending Club占据大部分市场份额。

4.2 英、美两国P2P网络借贷的监管经验

4.2.1 英、美两国P2P网络借贷行业自律

2011年3月,上文所述的英国三家平台组建了行业自律者协会P2PFA(全称Peer to Peer Finance Association)。协会成员共有8位约占95%的网络借贷市场。P2PFA自律规则通过三部规章分为对内和对外两种层面。《P2PFA内部治理章程》规定入会标准和规范运营与管理;《P2PFA会员资格标准》规定入会条件和程序,这个也是P2PFA协会的基本守则,并细化《P2PFA内部治理章程》部分内容;《P2PFA协会原则》结合行业标准和国家监管部门的要求,规定了会员的向外经营与人员资质。英国的P2PFA既实施了自治,又符合国家的要求以及行业标准。因其较高的透明度,以及比传统借贷机构的手续方便等,受到客户的广泛认可和赞扬。对英国的P2P网络借贷行业的健康平稳发展有不可小觑的作用。

美国三家P2P平台联合组建的行业自律协会MLA(全称Market place Lending Association)于2016年组建。在《MLA内部治理章程》中明确协会的宗旨是通过支持市场化,使网络借贷行业能健康、透明、高效地发展,促进金融技术的创新,鼓励健全公共政策,促进透明、高效和客户友好的金融体系的建立。《市场化运营标准》中则对借贷款双方的资料要求,平台的信息披露,及时应对政府政策等做出要求。

英、美两国的行业自律协会,在对会员准入,限制平台运营方式,平台信息披露规定等都有异曲同工的意味。这两国的行业自律协会,不但对其本国的P2P网络借贷行业发展有着重要的积极意义,还为其他国家的P2P网络借贷行业组建行业自律协会提供了参考依据。

4.2.2 英、美两国完善的征信体系

英国建立了以市场为主导,辅以个人征信公司、企业征信公司和信息共享平台三个要素组成完善的信用系统[5]。并有完备的法律体系:例如2006年修订的《消费者信用法》规定信用机构必须取得信用许可证才可涉及信用信息服务方面的业务,此外还有《消费者信用监管规定》、《中小企业信用信息条例》等等。用完善的法律来保证信用系统的运行和促进其发展,这也是英国P2P网络借贷行业健康平稳发展的原因。

美国社会征信服务的完备,正是因为征信行业法律规制体系修改。《公平信用报告法》是美国信用管理框架的核心,其他的法律包括《公平信用结账法》、《诚实租借法》等等。美国的社会信用体系建设起步较早,且发展成熟程度高。

完善的征信体系,是保障P2P网络借贷平台平稳发展的重要因素。同时也是信贷金融行业必不可少的条件。

4.2.3 英、美两国严格的信息披露制度

信息披露制度又称“信息公开制度”。英、美两国都拥有相对完善的信息披露制度。严格的信息披露制度是保障行业运行高度透明的必要条件[6]。

英国P2P网络借贷的信息披露制度主要来自行业自律协会和政府监督。英国行业自律协会P2PFA要求平台不仅面向公众披露平台的违约率以及风险状况,还要向投资人披露完整的投资产品的各项内容。2014年英国出台《众筹监督规制》中规定:平台要用向公众说明平台所从事的业务种类和营业范围,对平台项目标的利率与存款利率进行对比说明时,必须清晰且客观。并要求平台定时定期向FAC(行为监管局)报告财务状况、客户资金、投资情况、投诉情况等。

虽然目前美国还没有专门法律监管P2P网络借贷平台的信息披露,但是美国监管部门认为P2P网络借贷具有证券属性,因此受《证券法》的监管。而美国《证券法》对信息披露有着详细的规定。平台注册阶段被强制必须提交公司详尽报表、担保情况等等方可在SEC(美国证券交易委员会)进行注册。并且规定P2P网络借贷平台公开其采用的借款人信用评级模型,并每天进行更新。投资者可在SEC的数据系统和网站查询相关的数据。2018年4月Chapman & Cutler LLP在所提交的报告中提出,美国监管P2P网络借贷的法律体系由《证券交易法》、《投资公司法》、《统一电子交易法》、《电子签名法案》、《投资公司修改意见》等的一系列法律、法规、法案组成[7]。

我国可借鉴英、美两国的信息披露制度,因地制宜地构建自己的信息披露体系。让P2P网络借贷平台的相关情况显露在政府以及大众的视野,接受政府和群众的监督。让暗箱操作,虚假融资等违法行为无处遁形。既可以促进P2P网络借贷行业的有序发展,又可增加社会大众对P2P网络借贷的信任感和认同感。

4.3学术观点

宋寒亮曾提出,要避免网络借贷平台的法律风险要用法律形式确立P2P行业中的各方主体的法律地位以及其权利义务,其次健全全国的征信体系扩大征信系统数据来源,强化平台对借款人的资信审查任务。明确P2P网络借贷平台的金融责任,规范操作流程,完善网络技术降低网络风险[8]。

高玉红在《P2P网络借贷平的法律风险及规制》一文中认为,平台在对借款人进行审核时,应严格审核其真实有效性,并对此信息承担保密责任。个人信用等级应合理划分,明确标示出个人信用等级低的平台用户,并对其的借贷请求进行限制。可参照《公司法》的相关规定对P2P网络借贷平台的各项信息进行披露,对其自身的基本信息进行披露。并定时更新平台运营状况和财务制度[9]。

朱力宁认为,P2P网络借贷应当用限制借贷额度和投资额度等方式来控制平台风险,并且豁免小额投资的信息披露。信息披露义务虽重要,但无差别的信息披露会致使平台运营成本大大增加,平台将丧失融资成本低的优势,这不利于网络借贷行业的发展[10]。

外国学者Allen和Christa认为,过高的监督成本来自于政府严格的监督,这种做法对行业的健康发展造成很大的影响,建立高效有序的行业自律组织是必不可少的行业监管措施[11]。

财火火理财创始人梁海龙曾说过,除了依靠国家加强对P2P网络借贷的监管和加大对经济犯罪的打击力度,行业自身的规范以及从业者的自律是保障网络借贷行业健康有序发展的根本。除了提高风险管理水平,加强行业监管和行业自律,完善中国个人征信体系的建设才是关键所在。

行业内人士张海南认为:适度监管对P2P网络借贷行业十分必要,在设立公司、团队管理、分配资金等设立门槛保障平台客户的资金安全。有利于社会对网络借贷行业的认识和国家金融的稳定。

4.4 国外经验借鉴与总结观点

英、美两国的不断地完善P2P网络借贷的监管体系,该体系已经比较成熟。通过完备的法律法规来规范网络借贷的经营行为,政府给予相关优惠政策扶持网络借贷平台的发展,建立高效统一的行业自治组织,有着统一标准的征信系统等等。这种监管模式经过英美两国的长期实践以及其他国家的借鉴,证实此模式确切可行。我国目前对于P2P网络借贷行业的法律监督体制的不完善,与其他国家的社会信用体系和风险管理机制不相比还不够完善,英、美两国的先进经验值得我们去借鉴。

通过结合我国P2P网络借贷的实际情况和前文分析国外的经验以及陈述部分学者以及业内人士的观点,现提出的防范对策为:(1)加强监管P2P网络借贷行业;(2)行业披露制度需不断完善;(3)由政府主持成立全国性行业自律组织;(4)注重平台的自身建设。(5)完善征信体系。

第5章 P2P网络借贷法律风险的防范对策

5.1 对P2P网络借贷加强监管

5.1.1 完善相关法律法规

网络借贷是我国的金融行业中新兴的行业。我国对其进行立法监督的脚步从未停下。《xxx关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》发布于2011年11月11日,另外还有《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》、《互联网金融信息披露标准和配套自律制度》、《网络借贷资金存管业务指引》等一系列法规。但我国立法始终相对滞后。监管盲点仍存在于P2P网络借贷行业之中。直接让行业产生法律风险的原因是不完善的监管体系和缺失的监管标准[12]。

从法律层面上对P2P网络借贷进行监管,完善相关的法律法规,明确其在法律上的地位并规定监管对象和监管部门,打破无法可依的局面。清晰说明网络借贷平台的权利义务。明确规定网络借贷平台的监管机构,并落实其监督的详细部分,实施监管的对象等进行说明。让网络借贷的法律监督做到真正的有法可依。

5.1.2 制定详细的P2P网络借贷平台准入标准

准入门槛较低是当前我国P2P网络借贷行业的现状。暂未形成相关的行业标准。因此相关管理部门应制定与现实相符的行业标准,形成统一的规范性要求,并完善行业的评价体系,设立对无资质的问题平台清退的制度。重点把握运营资金要求,根据P2P网络借贷业务量设立最低运营资本。[13]加强管理力度,杜绝没有资质的机构加入到P2P网络借贷平台中。

5.1.3 以监管资金流动为中心,进行风险防控

要求监管部门做到以资金流动性的监管为主,严格审核平台资金的来源、用途以及回收等多方面。网络借贷行业自律协会可经过监管部门的批准取得部分资金监管权力,由监管部门统筹监督。以此达到全方位,多角度的监督。从而实现P2P网络借贷平台资金的合法流动。

5.1.4 政府应给予政策优惠鼓励行业发展

P2P网络借贷作为新兴行业,其出现不仅解决了我国中小微企业融资难的问题,增加社会的稳定性的同时,也提供了大量的就业机会,创造可观的社会经济价值。政府应给予部分税收优惠政策,为其发展提供支持。引导网贷行业健康稳定发展。

5.2完善P2P网络借贷行业的披露制度

客户与平台的信息处于完全不对等的状态。因此网络借贷行业的信息披露就显得尤为重要。我国规范化发展P2P网络借贷行业需要完善基础数据和信息披露制度[14]。虽然已有《互联网金融信息披露个体网络贷款》、《中国互联网金融协会信息披露自律管理规范》和《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》等一系列法规。但不遵守的平台仍有不少,或者阳奉阴违等。政府应主导建立多层次、多维度的信用披露机制,严禁网络借贷平台以防止泄露商业机密和保护客户隐私等理由拒绝公开发布必要公开的内容。相关管理部门应将有关披露法规落实到位,做到监管有力,监管到位。

对于强制信息披露导致平台运营成本上升,导致部份小额度融资项目无法进行的问题,可借鉴国外的管理办法,对符合特定条件的网贷项目豁免披露义务。并对单个借款人的融资额度和出借人的借资额度进行限制。完善简化信息披露要求,分层分级对待披露信息,给投资者最实用的信息[15]。

有研究表明:信息披露程度越高的平台,其运营时间越长和对抗风险的能力越高。网络借贷平台在收集整理信息时应对信息的来源以及时效性真实性进行甄别,并予以公示。平台在公示借贷双方信息应掌握好尺度避免泄露客户隐私。其次平台披露自身的内容应细化,简单清晰。方便交易者及时掌握平台信息。

5.3引导成立全国性网络借贷行业自律组织

自律性不强是我国当前P2P网络借贷平台的主要弊端之一,行业主要依赖政府的监管。建设专业高效的行业自律组织是P2P网络借贷取得信任的重要方式[16]。目前部分地区法人网络借贷平台已经成立了区域性行业自律组织,但是由于各个地方的自律组织的标准不一样,很难在全国范围内有所作为,因此政府应当引导组织我国部分规模较大的P2P网络借贷平台建立具有广泛影响力、全国性的行业自律协会,并由协会制定统一的行业准则。并逐渐把所有网络借贷平台吸纳进来。行业自律协会在不违反我国法律法规的情况下制定行为规范。行业自律不但具有针对性强、管理灵活、符合行业发展实际、方便协调各平台等优点,还可以对政府监管进行补充。这有利于营造良好的运营环境,推动行业平稳发展。行业自律有行业内部人员管理,更具专业化。

行业自律组织应当做到:规范行业准入和退出机制;建立并健全行业信息公开制度,让问题平台无所遁形;辅助政府部门对行业进行管理;积极响应国家相关政策等。

5.4加强P2P网络平台自身建设

5.4.1 建立合理的组织架构

依据《公司法》的规定,建立符合自身行业特征以及符合公司实际情况的组织框架。整体精简高效,整合冗余部门,精简人员,实行扁平化管理,有助于降低平台运营成本。其次明确划分各部门的职责,确保平台安全顺畅运营,有利于平台的长远发展。

5.4.2 提高平台网络技术水平

加强对网络技术的运用,招揽网络人才。例如在用户注册以及登录时,采用动态密码,摒弃传统验证码,可有效防止恶意注册,以及盗刷等问题;IP监控,防止被盗刷等。整体网络技术水平的提升,有利于防范黑客的恶意攻击。客户的资金和个人隐私安全的到更好的保障。

5.4.3 完善担保模式

投资资金存在的安全隐患主要来自于担保公司存在的担保缺陷和“去担保化”的监管要求。在我国信用机制尚未完善,救济途径尚不通畅的情况下,引入其他担保模式是提高信贷交易信用度的必然选择[17]。平台应完善内部控制措施和积极与担保公司寻求新的合作方式,以保障投资人的资金安全。

5.4.4 平台对借款人信息严格审核

P2P网络借贷平台作为信息的中介,有责任对借款人提交的个人信息进行审核。确保其上传的信息真实有效,以保障投资者的资金安全。Seth Freedman(2014)研究得出了社交网络对投资者和借款人产生的影响:借款人能够通过社交网络提升融资效率,投资者可能被其误导[18]。因此平台对借款人的审核十分必要。P2P网络借贷平台在衡量借款人违约风险时应重点关注:借贷子等级、借贷目的、过去两年里超过30天以上未及时还款次数以及贷款收入比[19]。

5.4.5 提高平台从业人员的素质

平台应定期组织从业人员进行培训,让他们学习平台管理规章以及法律法规。有助于提升平台从业人员的法律意识和职业道德意识。平台从业人员的素质提升,可以有效避免暴力催收和其他违法行为的发生。

5.5建立完善的征信体系

为保障平台客户的利益,需要对各方的征信资料进行详细的调查,因此具有完善的征信体系非常重要的。我国的征信体系起步晚,缺乏统一的标准规范。目前还未能完全满足网络借贷行业的需求。我国央行征信从2006年开始运营,一直到2019年底,我国央行征信系统一共了收录10.2亿自然人、2834.1万户企业和其他组织的征信信息,收录的规模非常庞大;个人和企业征信系统分别接入机构3737家和3613家,基本覆盖各类正规放贷机构;2019年,个人和企业征信系统累计查询量分别为24亿次和1.1亿次,日均查询量分别为657万次和29.6万次。虽然央行征信权威,但是也有些不足之处。央行征信只收录到跟接入央行的机构交易过的客户,并不是每个企业以及个人都会收录。所以央行征信数据缺乏完整性。但是P2P网络借贷行业接入央行征信也是必然的。

近年来,我国市场化的征信机构发展迅猛。目前由中国人民银行监督指导,中国互联网金融协会与芝麻信用、腾讯征信等8家市场征信机构组建成市场化的个人征信机构百行征信是我国最大的市场化征信系统。百行征信系统在经营的过程中已经积累了庞大的信用数据,虽然还比不上央行征信系统,但百行征信覆盖的人群已远远超过央行征信系统。在央行征信系统无法满足平台需求的情况下,百行征信可以起到一个很好的补充作用。央行征信应该与市场化征信机构进行互通,要由央行规范征信信息的标准格式和接入口径,并由央行或者互联网金融协会制定一个统一的行业信用评级标准,保证信用报告的一致性。形成一个庞大的征信系统。避免一个单一的系统孤军奋战。

征信体系不健全,应当建立多元化征信系统,尤其需要发挥市场个人征信机构的作用[20]。运用互联网技术,进行数据收集。运用大数据和人工智能所积累的大量数据,通过对这些数据的云计算,可以对用户进行有效地信用评估,以降低交易风险。

结语

通过对P2P网络借贷的分析,可以得出其仍存在部分法律风险,针对窜在的法律风险,我提出来一些防范措施。其实P2P网络借贷并非“洪水猛兽”,只是存在法律风险,需要合理的监管与防范。P2P网络借贷的发展为我国中小微企业的融资带来了便利,并创造了可观的社会经济价值。在监管的过程中应把监督变为引导,把管理变为服务,从根本上激发网络贷款行业的潜力,促进P2P网络借贷行业的健康发展。

参考文献

【1】屠晓萌. 我国P2P网络借贷风险控制与监管研究[D].辽宁.辽宁师范大学,2018(12).

【2】王晓景. 国外众筹融资法律监管发展与启示[J]. 商业经济研究,2016(23).179

【3】曹辉.不良校园网贷的运作机理、侵权类型与分类治理[J].深圳大学学报(人文社会科学版),2020,v.37;No.181,120-128.

【4】邓春生. 中英美P2P网络借贷法律规制的对比分析[J].成都理工大学学报(社会科学版),2019(9).41 – 47.

致谢

经过了两个多月的努力,我终于完成了论文的写作。在广州大学松田学院度过了美好又紧张的四年学习时光。这四年来,系统的学习了法学的各方面知识。在各位专业老师的指教之下,我不仅学习到了相关的法律知识,还明白了如何做人、做事、做学问等道理。在写这篇论文的整个过程中,从论文选题,到撰写开题报告,正文撰写,老师都提出了很多可参考的意见。在此,感谢老师在我疑惑的时候,热心的回答我所提出的疑问,提供相应的思路。

大学四年,我要感谢所有老师,你们的无私奉献精神和爱岗敬业的教学态度,不仅仅使我对法学这个专业有了更多的认识,而且使我能够将所学的理论知识应用于现实问题的分析和解决,继而提高自己的知识水平。然后,感谢我的朋友同学们,是你们让我感受到了美好的大学时光,感受到了校园的温暖,在我写论文的过程中,多位同学带给了我很多的信息支持。

最后再一次感谢广州大学松田学院带给我宝贵的学习机会,使我能够走上一个新的平台,开始一段新的人生!

浅析P2P网络借贷法律风险及防范对策

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